SENTENCIA C-387 DE 2023: ¿TERMINARÁ LA CORTE CONSTITUCIONAL CON LA IMPLEMENTACIÓN INCONCLUSA DE LA CARRERA EN LA FISCALÍA? Por: Álvaro de Jesús Esmeral Gómez. Abogado. La Constitución Política de Colombia de 1991, dispuso una regla inquebrantable a la hora de acceder a los cargos de carrera administrativa. Ello sin duda no fue caprichoso, pues el constituyente buscó dotar de igualdad de oportunidades a los ciudadanos colombianos para que por medio del mérito y las calidades individuales –pero objetivas de cada persona–, se pudieran cumplir con eficiencia, transparencia y rectitud los fines del Estado, hoy social de derecho.
De esa manera, el artículo 125 constitucional dispuso inquebrantablemente que: “Los empleosen los órganos y entidades del Estado serian decarrera. Exceptuando únicamente los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determinara la ley”.
No obstante, y aunque esta regla es sumamente clara, sobre ella se han construido diferenciaciones –a mi juicio innecesarias–, que conllevan a la creación de distinciones sobre el empleo de las listas de elegibles, y las entidades llamadas a administrar esos sistemas de carrera, pues mientras en regímenes generales y específicos la Comisión Nacional del Servicio Civiles la encargada de administrar lo propio, en los regímenes especiales de origen constitucional, son las mismas entidades quienes adelantan sus procesos de selección, situación que en la práctica ha resultado poco efectivo; pues el poder no puede autocontrolarse en algunas ocasiones, por no decir que en casi todas.
En atención a ello, y como consecuencia de las referidas distinciones sobre los regímenes de carrera, las teorías jurídicas van y vienen y temas como el uso de las listas de elegibles, la vigencia de estas, la periodicidad de los concursos, producen que mientras en unos regímenes se proteja de una manera el mérito, en otros y frente a la misma situación se desconozca el mismo.
Un ejemplo claro de ello es la aplicación de las listasde elegibles en los regímenes generales, donde sin importar el número de cargos convocados en una convocatoria, pueden usarse las listas de elegibles sobre los empleos que surjan con posterioridad a esta, sean iguales o equivalentes en aplicación de la ley 1960 de 2019.
No obstante, y hasta al menos hoy ocho (08) de octubre de 2023, en regímenes de carrera especiales de tipo constitucional como el de la Rama Judicial -Fiscalía General de la Nación (las listas solo pueden ser empleadas sobre cargos ofertados -art 35 del Decreto Ley 20 de 2014), pero en su homólogo, esto es; el régimen especial de tipo constitucional de la Rama Judicial (Juzgados y Tribunales) las listas se usan a plenitud, circunstancia que en mala hora le han denominado “Libertad legislativa”.
Así y viviendo las consecuencias erradas de esa libertad legislativa, hoy planteo desde esta columna la necesidad de unificar los Regímenes de Carrera, al menos en puntos básicos como: vigencia de las listas, uso de estas y periodicidad de los concursos, para que dichas situaciones de desconocimiento al mérito no ocurran y quede la sensación de que existe una mayor garantía en regímenes generales que en algunos especiales y de tipo constitucional como anoté precedentemente, pues en últimas no debe primarse la configuración del legislador, sino el valor constitucional en el que se soporta la carrera administrativa y judicial, esto es el principio del mérito.
Hace meses, tuve conocimiento de una demanda pública de inconstitucionalidad, presentada por el ciudadano Jan Marco Cortes Guzmán, la cual se radicó bajo el Expediente: D–15062 la cual va dirigida contra el artículo35 (parcial) del Decreto Ley 20 de 2014, “Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas”.
En dicha demanda he realizado una intervención ante la Corte Constitucional (coadyuvando las pretensiones) y un seguimiento especial, (precisamente porque ella podría homologar un régimen de carrera especial de origen constitucional como el de la Fiscalía, a otro de la misma naturaleza como el de Juzgados y Tribunales, al menos respecto del uso de las listas de elegibles), lo cual es justo y necesario debido a la falta de carrera que existe en la entidad.
Dicho esto, procedo a desnudar como la llamada“Configuración legislativa” se ha convertido en un detonante de olvido constitucional del principio del mérito, en el ente acusador, así: Primero Resulta que en unas de las consideraciones de la sentencia de unificación SU-446 de 2011, la Honorable Corte Constitucional de la época y en lo relativo al régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación, y frente a la necesidad de concursos de mérito en la entidad dispuso:
“Algunos podrían argumentar que una orden de esta naturaleza generaría caos en el ente fiscal, porque el concurso puede producir una alta renovación de la fuerza laboral, que necesariamente ha de impactar en la función que constitucionalmente le asignó el Constituyente a la Fiscalía General de la Nación. Si bien esta afirmación puede ser cierta y nada deleznable, también lo es que después de 20 años de vigencia de la Constitución, la Corte Constitucional está obligada a velar por su supremacía y vigencia, razón por la que no puede permitir que se siga aplazando el cumplimiento de la regla constitucional contenida en el artículo125. No puede olvidarse, tampoco, que éste es el tercer requerimiento que hace la Corte Constitucional para que la Fiscalía General dela Nación supere la situación de hecho que se presenta en relación con la vinculación de sus servidores por fuera de los cánones constitucionales.
Por tanto, esa institución debe prepararse desde ahora para afrontar las eventualidades que puede generar una renovación parcial de sus empleados, sin que ello sea excusa para que se cumpla y observe la Constitución”.
Y reconociendo un incumplimiento de veinte(20) años dispusoen la parte resolutiva la Corte Constitucional lo siguiente:
NOVENO. - ORDENAR a la Fiscal General de la Nación que, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de este fallo, inicie los trámites para convocarel concurso o concursos públicosnecesarios para proveer todos y cada unode los cargos de carrera que en la actualidad son ejercidos en provisionalidad y los que se encuentren vacantes, incluidos los cargos permanentes y transitorios creados por la Ley 975 de 2005 y el Decreto 122 de 2008.
Segundo
No obstante, y transcurrido los dos años (esto es, en el 2013) y a pesar de existir una consideración clara y un resuelve preciso de los miembros de la Corte Constitucional de la época, no se cumplió el referido fallo, y por el contrario se mal interpretó lo dispuesto en la sentencia, y tres (3) años después, se adoptaría el Decreto Ley 20 de 2014 que en su artículo 118 dispuso lo siguiente:
ARTÍCULO 118. Convocatorias a concurso o proceso de selección. Dentro de los tres (3) años siguientes a la entrada en vigencia del presente Decreto Ley, las Comisiones de la Carrera Especial deberán convocar a concurso los cargos de carrera que se encuentren vacantes definitivamente o que estén provistos mediante nombramiento provisional o encargo. Tercero Así y transcurrido los tres (3) años otorgados por la normatividad citada, esto es (año 2017) tampoco se hicieron los concursos respectivos y solo mediante acción de cumplimiento resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Sucesión “B”, en sentencia proferida el 4 de marzo de 2020, se declaró el incumplimiento por parte de la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, de lo establecido en el artículo 118 del Decreto 020 del 9 de enero de 2014, ordenando al representante legal de la dependencia mencionada, que en el término de seis (06) meses contados a partir de la notificación de la providencia adelantara las tareas administrativas pertinentes y necesarias con el fin de obtener las partidas presupuestales que permitieran atenderlos concursos públicos de méritos en la entidad, y una vez vencido el término procedieran a realizar las respectivas convocatorias para proveer los cargos de carreras que se encontraran vacantes definitivamente o que estuvieran provistosmediante nombramientos provisionales o encargos en la misma. Cuarto Situación que fue posteriormente confirmada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con ponencia de la Consejera Lucy Bermúdez, con fecha 22 de octubre de 2020, quien confirmó la precitada sentencia, aclarando que el plazo concedido para acatar los dispuesto en el artículo118 del Decreto Ley 020 del 2014, no lo era para la consecución de recursos económicos, (pues lo anterior se encuentra regulado en el artículo 46 del mismo Decreto), sino para adelantar las actividades necesarias a fin de convocar a concurso los cargos de carrera, vacantes de manera definitiva o provistos de manera provisional o encargo. Quinto No obstante, y en abierto desacato, la entonces comisión de carrera sólo se convocó mediante acuerdo 001 de 2021 a Quinientas (500) vacantes a concurso, de las cuales ciento cincuenta (150) eran en calidad de ascenso y con listas de elegibles vigentes, adelantaron el acuerdo número 001 de 2023 para ofertar solo (1056) vacantes definitivas, lo cual resulta a todas luces desproporcionado y que entre otras, me llevó a elaborar una acción de tutela, con la cual se logró suspender el segundo concurso hasta que se obtuviera pronunciamiento de la Corte Constitucional. Conclusiones Todo lo anterior, lleva a concluir necesariamente que: 1. No se cumplió lo dispuesto en el literal noveno de la sentencia SU-446 de 2011 y que además se omitieron los tres (03) requerimientos previos de la Honorable Corte Constitucional; 2. No se ha cumplido la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; 3. No se cumplió la sentencia del Honorable Consejo de Estado que confirmó la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo y 4. Actualmente existe un desacato evidente. Esta situación, permite afirmar que el hecho de limitar las listas de elegibles a los cargos ofertadoses abiertamente inconstitucional, máxime cuando ello permite que los fallosjudiciales (incluso de los órganos de cierre)queden en el aire y se configuren estos supuestos: Premisa 1: La autoridad judicial profiere la orden de ofertar todas las vacantes a concurso. Premisa 2: La entidad no cumplela orden y oferta una cantidad mínima de vacantes. Premisa 3: Su regulación le permite limitar el uso de las listasa los cargos ofertados . Conclusión: Las sentencias se cumplen medianamente, debido a que la entidad elabora los concursos, pero no oferta todas las vacantes y por ello, no se usa toda la lista,ni se implementa la carrera judicialcomo ordena el artículo 125.
Para bien o para mal, hoy ya existe sentencia al interior de la demanda Expediente: D–15062, y esta puede poner fin a la implementación inconclusa del régimen de carrera de la Fiscalíao por el contrario permitir su continuidad.