Por: Camilo José David Hoyos. Abogado y docente universitario.
La creciente preocupación internacional acerca del deterioro medioambiental y su incidencia planetaria, regional y local ha llevado en los años recientes a numerosas investigaciones a plantear la relación directa de dicho deterioro con graves alteraciones para la paz y la seguridad mundial[1]. Esta nueva percepción del conflicto ambiental ha llevado a los organismos internacionales a ocuparse cada vez con mayor asiduidad de este tema.
Teniendo en cuenta el riesgo ambiental y sus implicaciones no cabe duda de que los problemas que la protección al medio ambiente plantea son muy similares en todas las situaciones, independientemente de la jurisdicción en que tenga lugar el caso concreto. La contaminación de las aguas, del aire y del suelo suelen tener siempre para cada uno de estos tres elementos unas fuentes similares que actúan bajo unos mismos condicionamientos.
No obstante, a pesar de ser los problemas muy parecidos en todos los casos las soluciones que se dan muestran mayores diferencias. Estas diferencias vienen dadas no tanto por las características propias de los sistemas jurídicos nacionales como por razones económicas.
La generalidad de los países respecto a la responsabilidad civil por daños al medio ambiente parten de un régimen general de responsabilidad civil subjetivo basado en las ideas de culpa y causa. En nuestro Estado colombiano si bien tenemos alrededor de mil trescientas normas sobre el medio ambiente es muy poca la efectividad en su aplicación, razones estas que nos obligan a darle un mayor impulso en la extensión del conocimiento de las mismas a las autoridades, planteles educativos y al grueso de la sociedad para que no quede solamente en letra muerta en su aplicación.
Existen normas específicas para cada uno de los elementos que componen la realidad ambiental, pero su efectividad como lo hemos señalado es casi nula.
Centrándonos en la responsabilidad civil por daños al medio ambiente puede afirmarse que la regla general es la responsabilidad por culpa, quedando como excepción la responsabilidad objetiva.
Lo ideal es concientizar a las autoridades sobre la necesidad de aplicar estas normas a los hechos que se suceden cada día en nuestro país y darle una protección al medio ambiente debe ser nuestra mayor preocupación como garantía de la calidad del hombre colombiano.
Podemos observar que la responsabilidad civil por los daños al medio ambiente es la responsabilidad civil basada en la culpa del sujeto agente, sin embargo se ha desarrollado a partir de esa base subjetiva un concepto de la responsabilidad basada en el riesgo que existe para aquellas actividades que componen un potencial peligro, sin embargo, no se exige una diligencia en el manejo de muchas actividades que deterioran el medio, la cual debe ser rigurosa y debe corresponderse con el estado de la técnica, la legislación, el conocimiento y la opinión pública, en cada caso.
Prueba de ello podemos observar los derramamientos de petróleo y sus derivados que se han dado en nuestro país, en los cuales solamente se actúa con un gran despliegue por la prensa hablada y escrita y unas soluciones inmediatas, más no se vuelve a tener noticias del seguimiento al procedimiento adoptado y la recuperación de las áreas afectadas, responsabilidad esta que el Estado debe mantener en continua información sobre la reparación del daño que se ha obtenido en cada caso y las medidas preventivas adoptadas hacia el futuro mediato e inmediato.
Actualmente nuestro país se encuentra ante la presencia de un proceso de cambios en el tratamiento jurídico de la legitimación de los litigios ambientales como consecuencias del reconocimiento social que están alcanzando los asuntos ambientales, así como los intereses colectivos y difusos que se generan en trono de estos daños. Este proceso de cambios se manifiestan en una progresiva ampliación de las personas facultadas para impetrar la protección de la justicia cuando los derechos ambientales son amenazados o violados ante los diferentes tribunales.
Si observamos el artículo segundo del Código Nacional de recursos naturales renovables y de protección al medio ambiente, su objeto es lograr la preservación y restauración del ambiente y la conservación, prevenir y controlar los objetos nocivos de la explotación de los recursos naturales no renovables y por último regular la conducta humana individual o colectiva y la actividad de la administración pública respecto del ambiente de los recursos naturales renovables y las relaciones que surjan del aprovechamiento y conservación de tales recursos y del ambiente. No obstante, el Estado como tal debe asumir una mayor responsabilidad, no solamente en la indemnización del daño sino en la tarea de ejercer una educación intensiva sobre el medio ambiente y la necesidad de protegerlo.
La Institución de la responsabilidad administrativa solo tuvo lugar a fines del siglo XIX cuando el Estado y la sociedad alcanzaron un cierto grado de desarrollo tecnológico y el Estado gendarme que caracterizó el individualismo liberal, dió paso a una economía intervensionista que incrementó las posibilidades de que la actividad pública se tradujera en una creciente cantidad de daños residuales, no es de extrañar que para la sociedad colombiana, rural o pastoral a todo lo largo de ese período se tratara de una cuestión casi totalmente extraña. No obstante, ya desde los albores de la república es posible encontrar disposiciones en las que se reconoce el derecho a compensación por daños producidos con ocasión de trabajos públicos: así, la Ley 1ª. del 31 de julio de 1.823 se refiere expresamente a esos eventos[2].
El artículo 151 de la Constitución de 1886 le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia el conocimiento de los negocios contenciosos en que tenga parte la Nación. Como estos procesos se consideraban de carácter civil, en la medida en que se fue abriendo paso la idea de que la víctima de daños por actuaciones estatales tenían derecho a ser compensadas, la tendencia obvia fue desde un principio aplicar el código civil y sus normas en materia de responsabilidad por culpa, considerando al Estado como una especie de persona jurídica. Es así como la responsabilidad del Estado ya se concibe al menos en obiter dicta desde 1896, en sentencia del 22 de octubre de ese año, sobre la responsabilidad civil de la nación con base en el delito imputable a los funcionarios públicos que fuese cometido en ejercicio del cargo o con pretexto del mismo, la Corte Suprema de Justicia se expresa de la siguiente manera: “Todas las naciones deben protección a sus habitantes nacionales y extranjeros, y si bien es cierto que el Estado como persona jurídica no es susceptible de responsabilidad penal si está obligado a las reparaciones civiles por los daños que resulten de un delito imputable a sus funcionarios públicos, cuando no es posible que estos lo resarzan con sus bienes”.
En sentencia del 20 de octubre de 1898 sostiene la Corte: “Siendo el Estado una persona jurídica... no puede desconocerse que los actos del agente comprometen la responsabilidad civil del comitente que obra en nombre de aquel y que en ejercicio de la facultad que se le ha dado”.
La ley 167 de 1941 había establecido en los artículos 67 y 68, como culminación de una tendencia jurisprudencial la acción ordinaria de plena jurisdicción la cual tenía básicamente dos formas: La primera cuando se trataba de la reclamación contra un acto jurídico y la segunda referida a la reclamación por una actuación de la administración decía, para este último caso, la norma:
Art. 68.- También puede pedirse el restablecimiento del derecho cuando la causa de la violación es un hecho o una operación administrativa. En este caso no será necesario ejercitar la acción de nulidad sino demandar directamente de la administración las indemnizaciones o prestaciones correspondiente.
Deberá adoptarse medidas especiales para salvaguardar las personas, instituciones, bienes, trabajo cultura y medio ambiente de los pueblos. (Art 4º. Convenio 169 de la OIT).
Colombia es una Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respecto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran en la prevalencia del interés general. (Art. 1º. Constitución Política).
Al lado del conjunto de principios que la Constitución dedica a las relaciones económicas deben situarse una serie de disposiciones de no menos trascendencia encaminadas a asegurar una protección básica a la vida humana considerada como valor en si, al margen del uso que se haga de los recursos humanos en atención a fines políticos y económicos. Se da así entrada a una nueva dimensión de las garantías constitucionales cuyo núcleo esencial haya en la protección de la libertad personal y de los demás derechos fundamentales vinculados de diversa manera a la misma y que se manifiesta, ante todo en su conjunto de reglas generales tendientes a crear una situación ambiental que facilite lo más posible el ejercicio de las libertades individuales. Entre tanto estas reglas generales, así como el principio de garantía de la personas y su diversas especificaciones encuentran un fundamento en una serie de opciones en las que se acepta un determinado modelo de cultura- y un consiguiente rechazo de otros modelos contrapropuestos-. Parece oportuno integrar toda esta temática bajo la noción común de Constitución, Cultura y Constitución Ecológica. (Corte Constitucional en su fallo No. 002 de tutela, elaborado por Pizzorusso).
Toda persona natural o jurídica pública o privada, que proyecte realizar o realice cualquier obra o actividad susceptible de producir deterioro ambiental está obligada a declarar el permiso presumible que sea consecuencia de la obra o actividad. (Art. 27 del decreto 2811 de 1974).
El territorio del Estado dice como ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional, no es una superficie sino un espacio de tres dimensiones. La validez, lo mismo que la eficacia del orden jurídico nacional no solo se extiende a lo largo y a lo ancho sino también en la altura y profundidad tenemos en consecuencia que además del suelo el territorio de una Estado se extiende en sentido vertical, por debajo y encima de aquel, y también en sentido horizontal cuando se trata de estado con zonas costeras. Por consiguiente los componentes del territorio del Estado son el suelo, el subsuelo, el espacio aéreo, el mar territorial y la plataforma submarina. (Naranjo meza, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, editorial Temis, Bogotá 1991).
Cierto es que conforme al concepto de diversos analistas la ciencia jurídica solo hasta un tiempo muy reciente se ha ocupado de la problemática ambiental, lo que significa efectivamente, a pesar de todo, un avance notorio que no basta por sí mismo para alcanzar una verdadera concepción del derecho contemporáneo.
En efecto a través de una elaboración conceptual, sistemática del derecho ambiental se aspira alcanzar una pretendida redefinición de la ciencia jurídica y por medio de ella, de las relaciones entre el hombre y la naturaleza en primera instancia, el ser humano y el Estado, la sociedad civil y el mismo Estado, así como las relaciones entre el hombre y sus semejantes. Por tales razones, en consecuencia, es que el derecho ambiental se erigirá como uno de los más importantes puntos de partida de los cambios en las relaciones acotadas, aunque efectivamente se trata de una empresa que requiere el máximo empeño para la consecución de una aspiración reciente del ser humano.
El derecho ambiental puede llevarse a muy remotos inicios, podemos hablar por ejemplo, de las disposiciones sobre el tráfico de carruajes dictadas en Roma por Julio César. Otros tratadistas encuentran las primeras manifestaciones en las leyes de los imperios Babilónico y Sirio que tocaban aspectos sanitarios.
Las normas coloniales que dieron origen a la expedición botánica constituida el 1º. de noviembre de 1783.
No se puede olvidar el carácter sagrado que otorgaban lo indígenas precolombinos y hoy día la forma como miran el ambiente las tribus sobrevivientes.
Como antecedentes puede citarse el Código de Nemqueteba, en el que la nación chibcha reconocía ese rasgo a la llanura del altiplano, observándose así el carácter sagrado que le daban al recurso agua como una especie de derecho eterno.
No obstante estos antecedentes sobre el derecho ambiental entendido como tal, con una óptica y una perspectiva holística, sistemática y globalizadora, solo vino a tener su positivización o nacimiento formal a raíz de los prolegómenos de la declaración de Estocolmo en 1974.
También deben tenerse en cuenta como antecedentes jurídicos inmediatos de la declaración de Estocolmo, la expedición de la National Environment Policy Act. Promulgada en los Estados Unidos entre 1969 y 1970 y el National Asessment Act de 1971, instrumentos jurídicos mediante los cuales por primera vez en el mundo se organizó una autoridad ambiental moderna la EPA -Enviroment Protección Agency-.
En nuestro país es célebre la legislación ecológica expedida por el Libertador Simón Bolívar.
SAND y otros[3] manifiestan que la legislación ambiental se consolidó y evolucionó en las siguientes etapas que caracterizan la evolución ambiental en los diferentes países:
a.- Las constituidas por normas legales limitadas a factores aislados de contaminación ambiental (Por ejemplo, leyes atínentes a la contaminación hídrica o leyes sobre contaminación atmosférica).
b.- Las legislaciones orientadas en función del uso de los recursos naturales) por ejemplo, las leyes que se refieren al riego del agua).
c.- Las legislaciones caracterizadas por ser expedidas en función de cada categoría de recursos naturales renovables o no renovables (Por ejemplo, el Código de Minas).
d.- Las legislaciones enfocadas hacia el ambiente como un todo al control ecológico y que toman en cuenta los ecosistemas como base para el desarrollo (el caso de Suecia o Estados Unidos).
Con la figura del delito ecológico, impuesto en el derecho moderno, no solo se designan aquellos actos que configuran un atentado contra el ambiente o un daño contra los recursos naturales debido a una conducta punible ejercitada con dolo, o sea intencionalmente conforme a la concepción tradicional del delito, sino hace referencia a todas aquellas conductas atentatorias del ambiente o capaces de producir un daño a los recursos naturales. Con base en esto ya la concepción no se fundamenta en la intencionalidad del agente sino en la simple culpa a lograr, conductas que deben ser amonestadas o sancionadas debido a la negligencia o imprudencia o por violación de los reglamentos o deberes impuestos al individuo por la legislación ambiental[4].
La figura del delito ecológico corresponde a la actual evolución del derecho según el cual este, además de regular las relaciones surgidas entre los hombres reglamenta los vínculos que se crean entre los hombres y las cosas, en este caso con los elementos de la naturaleza.
Se ha entendido el acto delictual como la realización de “una conducta típicamente antijurídica y culpable”[5].
Nuestra legislación penal incluyó en su capítulo segundo del título VII las responsabilidades que tiene el individuo para con la sociedad en su conjunto y para la economía del país al cual pertenece, ya que hoy día el ciudadano no se puede aislar de la comunidad y su conducta social es cada día mas importante y decisiva.
La ley 491 del 13 de enero de 1999 modificó el Código penal creando un título identificado como séptimo bis: “Delitos contra los recursos naturales y el ambiente”, título desarrollado en dos capítulos; el primero sobre las clase de delitos incluyendo en artículo 245 bis el reato de omisión de información y un segundo capítulo con disposiciones comunes relacionadas con personas jurídicas, circunstancias agravantes y atenuantes e investigación de estos delitos. (C.P. articulo 247b a 247g).
Las fallas de tipificación penal ambiental condujeron a la elaboración de un proyecto de reforma del Código Penal, que condujo a la Ley 491 de 1999 en la cual se introducen sustanciales avances para un tratamiento más idóneo de la materia.
Otro significativo avance- sin duda el más trascendental- lo constituye la actualización de las sanciones pecuniarias y de la privación de la libertad que contemplaba penas mínimas, hasta cierto punto inocuas. En el proyecto, por el contrario se propuso con muy buen criterio el aumento de las penas privativas de la libertad y la actualización de las sanciones pecuniarias, instrumento necesario para la protección ambiental.
El artículo 38 del decreto 2655 de 1988 o Código de Minas exige la presentación de una declaración de impacto ambiental que el proyecto minero pueda causar con un breve enunciado de los correctivos y medidas que el mismo ofrece poner en práctica con el fin de eliminar o mitigar los efectos negativos de la operación extractiva sobre los recursos naturales renovables y el medio ambiente.
En el capítulo referente a las normas que deben seguir los contratos de las entidades descentralizadas (art.88) se incluyen las denominadas “Consideraciones Ambientales” las cuales deben tenerse en cuenta en los contratos de gran minería.
Cuando la responsabilidad civil se deriva de violaciones a los derechos ambientales de terceros o de la colectividad (El daño ambiental). En desarrollo de esta figura se ha planteado la Constitución del Tribunal Internacional Ambiental con sede en Roma, adscrito a las Naciones Unidas y la organización de la Corte Internacional de Conciliación y Arbitraje Ambiental, así como el reconocimiento de la responsabilidad de los Estados por sus acciones u omisiones en materia ambiental consagrada en los principios de las declaraciones de Estocolmo y de Río de Janeiro.
[1] JULIO C. RODAS, Dr. en derecho, Investigador Universidad Externado de Colombia, Consultor Jurídico Ambiental.
[2] DE POMBO Lino, Recopilación de Leyes de la Nueva Granada, Imprenta de Zoilo Salazar, Bogotá, 1.845, tratado 1, parte IV, p. 89.
[3] Estudios Comparativos de los Sistemas legales Ambientales de las Naciones Unidas
[4] MIGUEL PATIÑO POSSE, derecho Ambiental Colombiano, Editorial Legis, pág. 97.
[5] GAITAN MAHECHA, Bernardo. Derecho Penal Colombiano. Temis. Bogotá, pág. 121