Por: Álvaro Echeverri Uruburu.
1.- Antecedentes
La convocatoria de una Convención Constituyente con la finalidad de expedir una nueva Constitución que habría de reemplazar la de 1980, aprobada en el tramo final de La dictadura de Augusto Pinochet, fue la solución de urgencia a la cual acudió el establecimiento político chileno para darle una salida pacífica al estallido social ocurrido entre octubre de 2019 y marzo del año siguiente y que alcanzó niveles de violencia y descontrol anárquico desconocidos hasta entonces en ese país.
Después de un año de sesiones, la Convención Constituyente finalmente aprobó un borrador que se aspira pueda convertirse en la nueva Constitución del país austral, previa la refrendación ciudadana que deberá cumplirse el próximo 4 de septiembre de este año.
El presente escrito efectúa un análisis que responde apenas a una aproximación al texto Convencional dadas las dificultades de abarcarlo en toda su extensión, así como de ocuparse de todas las interesantes –algunas muy problemáticas–novedades teóricas e institucionales que presenta.
Trataremos de señalar de forma general los aspectos positivos, así como aquellos que consideramos defectos, debilidades y omisiones del producto de la Convención Constituyente chilena, tanto desde el punto de vista formal como material, en el marco de una concepción actualizada de la democracia.
2.-El proyecto de nueva Constitución se inscribe en la corriente del Neo- constitucionalismo Latinoamericano
Autores como los profesores Roberto Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmau, han destacado como el reciente Constitucionalismo latinoamericano (Brasil 1988, Colombia 1991, Venezuela 1999, Ecuador 2008, y Bolivia 2009) se ha caracterizado por la introducción de nuevos derechos, el reconocimiento de la pluralidad étnica y cultural de sus naciones y por modificaciones sustanciales a las tradicionales instituciones del estado liberal, de suerte que el Neo-constitucionalismo de la región ha avanzado en transformaciones mayores a las que caracterizaron este modelo europeo, nacido durante los primeros años de la segunda posguerra y cuyas expresiones más destacadas fueron las Constituciones italiana de 1947, la Ley Fundamental alemana de 1949 y la española de 1978.
El proyecto de nueva Constitución chilena, se inscribe inequívocamente en esta corriente del Constitucionalismo latinoamericano de la última época, de acuerdo a las características de este, quee señalamos a continuación:
a) La ideología jurídico-política, que se expresa en la fórmula definitoria del Poder Político como “Estado social y democrático de Derecho”. Fórmula que el Proyecto chileno recoge en idénticos términos en su Artículo 1°.
b) Una comprensión realista ha modificado el concepto tradicional de la Unidad Nacional, mediante el reconocimiento de las diferencias étnicas culturales de las Naciones Latinoamericanas, lo cual ha conducido a consagrar constitucionalmente derechos particulares en favor de las comunidades indígenas ancestrales y de los grupos poblacionales afrodescendiente.
Bajo esta perspectiva el proyecto Constituyente proclama el carácter plurinacional (art.5°) y pluricultural artículos 12 y 36-5 del Estado chileno.
c) Expresa manifestación del carácter laico del Estado, reconociendo, con todo, la libertad de cultos.
La propuesta de la Constituyente chilena, consagra, además, la igualdad religiosa para las creencias de los grupos étnicos indígenas y afrodescendiente, así como una enfática declaración de la no existencia de una religión oficial (art.9°).
d) El Neo-constitucionalismo Latinoamericano, no solo ha buscado amparar a grupos y personas discriminadas en el pasado, como en el caso de las comunidades étnicas, y afrodescendiente, sino busca igualmente proteger a personas excluidas injustamente por razón de sus opciones sexuales distintas a las que distinguen a los sectores mayoritarios heterosexuales (Art. 27°).
e) El reciente Constitucionalismo de nuestra región, así como los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han recabado en el carácter integral, indivisible e independiente de los derechos fundamentales, tanto de los civiles, como de los sociales económicos y culturales, los colectivos y del medio ambiente. Así expresamente lo recoge el proyecto en el artículo 17°, agregando, además, el derecho al agua, los derechos de la naturaleza y de los animales.
Sobre todos estos derechos, la propuesta Constituyente efectúa en su texto una completa consagración con una detallada reglamentación, que ameritaría en otro espacio un análisis jurídico y técnico pormenorizado.
Con respecto a otras Constituciones de la región, el borrador de Constitución chileno, incorpora un nuevo derecho, cuyo ejercicio se ha vuelto indispensable en la vida contemporánea: el derecho a la conectividad digital y el conexo de la seguridad informática artículos 86 y 88).
Otro derecho que no figura en otros textos Constitucionales Latinoamericanos recientes y que sin duda genera algunas controversias y la oposición de los grandes propietarios del campo es el derecho de la comunidad indígena a la restitución de sus tierras (art. 79-3).
Pero, lo que el propio proyecto ha querido destacar, incluso desde el escueto preámbulo, es el derecho a la paridad de hombres y mujeres en los distintas instancias de la vida política y social (cargos públicos en todos los niveles de la estructura del Estado, conformación de listas electorales, dirección de las organizaciones políticas, etc.). y el estímulo desde el Estado para que el criterio de paridad opere Igualmente en la sociedad civil.
f) La incorporación del derecho Internacional de los Derechos Humanos al derecho interno.
Las Constituciones Latinoamericanas recientes, han incorporado el Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la vía de los tratados y convenios sobre la materia, ratificados por el respectivo Estado y que se entiende pasan a ser parte del propio texto Constitucional (Bloque de Constitucionalidad).
El proyecto chileno no propone una directa incorporación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al texto constitucional, sino que tan solo dispone que corresponde al Defensor del Pueblo la protección de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, lo mismo que los derechos contemplados en los tratados y convenios sobre esta materia, ratificados por el Estado chileno (art. 123).
g ) El Neoconstitucionalismo latinoamericano se ha preocupado de manera especial por la efectividad y protección de los derechos fundamentales, para lo cual establece una justicia Constitucional fuerte, un defensor del pueblo y mecanismos procesales expeditos para la protección y restablecimiento de esos derechos, como el Amparo (que recibe distintas denominaciones de acuerdo a los países: Mandado de seguranca en Brasil; Tutela en Colombia; Acción de Protección en Ecuador y Amparo Constitucional en Bolivia).
En la Constitución actual de Chile, se consagró el control de Constitucionalidad, ejercido por un Tribunal Constitucional, que el proyecto actual conserva, con una reglamentación no muy distinta a la prevista en 1980.
En cuanto al defensor del pueblo, este se establece en el artículo 123, con un carácter meramente consultivo y como proponente de medidas y proyectos de ley orientados a la protección de los Derechos Humanos.
El derecho y recurso de Amparo, con la denominación de Acción cautelar, se propone en el artículo 119, con las características ya clásicas de esta institución procesal de sumaria, desformalizada, prioritaria y sometida a la brevedad de los términos para su tramitación.
Finalmente, el proyecto de Convención chilena, se acomoda a los cambios institucionales que el profesor Boaventura de Soussa Santos señala como característicos del Neo-constitucionalismo Latinoamericano, a saber:
1.- Fortalecimiento de los espacios de participación ciudadana mediante mecanismos como la iniciativa legislativa popular, los plebiscitos, los referendos y consultas populares y la revocatoria del mandato de los elegidos por el voto ciudadano.
El proyecto chileno propone la introducción de estos mecanismos de participación ciudadana, menos el de la revocatoria del mandato.
2.- Consagración de la organización electoral, como un ente independiente, autónomo y profesional con las características de una cuarta rama del poder público.
El borrador de Constitución chilena propone, con la denominación poco técnica desde el punto de vista Constitucional de Servicio Electoral, con características de autonomía, personería jurídica y patrimonio propio.
3.- Fortalecimiento de los procesos de descentralización.
El proyecto chileno se orienta a la construcción en de un Estado Regional, a partir de comunas autónomas (municipios), regiones autónomas, autonomías territoriales indígenas y territorios especiales (Rapa Nui y Archipiélago Juan Fernández).
La autonomía se define en el proyecto a partir de los elementos de autogobierno y no tutela. No se incluye el otro elemento esencial para el funcionamiento de la autonomía territorial, los recursos propios.
4.- Fortalecimiento de la justicia, básicamente mediante la creación de un organismo de Autogobierno de la rama judicial, encargado de la Administración de la Carrera Judicial y del Régimen Disciplinario, lo mismo que el del manejo de los recursos destinados al funcionamiento de la justicia.
La propuesta de la Convención Constituyente consiste en la creación de un Consejo de Justicia para el “nombramiento y régimen disciplinario” de los funcionarios judiciales, pero sin la función del manejo de los recursos con destino a la Administración de Justicia.
5.- Ruptura de la clásica división tripartita del poder, por medio de la creación de distintos organismos autónomos e independientes para el cumplimiento de otras tareas del Estado, distintas a las tradicionales de legislar, ejecutar y juzgar, cómo, por ejemplo el ejercicio del control y vigilancia en materia ética o fiscal de todos los funcionarios públicos, la organización de los procesos electorales y los relativos a los mecanismos de participación ciudadana (plebiscitos, referendos consultas populares, revocatoria de mandatos).
En este punto, el proyecto de la Convención chilena se excedió en la creación de un número grande de organismos autónomos con personería jurídica y patrimonio propio.
Además de los que ya son tradicionales en el Constitucionalismo Latinoamericano (órganos de control, algunos con la denominación bolivariana de “poder moral”, organización electoral y servicio civil para el manejo de la carrera administrativa), dicho proyecto crea más de 20 organismos autónomos, cayendo en un burocratismo innecesario y perjudicial.
De otra parte, como ya ha ocurrido en otros casos, en los cuales ha estado presente el nuevo Constitucionalismo Latinoamericano, no parece tampoco que el proyecto Chileno pretenda cambiar sustancialmente lo que el jurista Argentino Roberto Gargarella, ha llamado “el cuarto de máquinas de la Constitución”, la institución presidencial.
En efecto, “ningún país –incluido Chile que históricamente se ha caracterizado por un híper presidencialismo– ha adoptado fórmula parlamentarias –con excepción de la introducción de una débil moción de censura a los ministros en el caso de la Constitución de Colombia, o la creación de un Primer Ministro, simple figura decorativa en el Perú–. Por el contrario, el presidente ha continuado conservando enormes poderes, con la tendencia generalizada a consagrar la reelección inmediata. Estas nuevas Cartas Constitucionales no han logrado frenar el caudillismo y el autoritarismo... por el contrario, han estimulado y legitimado el surgimiento de estos fenómenos, afectando los procesos de profundización de la democracia”.
3.- Aspectos discutibles y problemáticos
1.- Exceso reglamentarista: El borrador elaborado por la Convención Constituyente, al margen de los aspectos positivos, se caracteriza por el abuso en la reglamentación, sobre todo en la definición de los derechos fundamentales, lo que convierte el texto largo en exceso y de difícil lectura para el simple ciudadano.
La tendencia al reglamentarismo en las Constituciones de la región, parece surgir de un sentimiento de desconfianza de los redactores de estas, que temen el incumplimiento de los mandatos que se establecen en los textos constitucionales por parte de las futuras autoridades constituidas. Se pretende, por tanto, por medio de una reglamentación pormenorizada y detallista, obturar todos los posibles vacíos que puedan facilitar el incumplimiento.
2.- Dificultades terminológicas: además de la extensión del Proyecto de Constitución, que termina cayendo en repeticiones innecesarias y asistemáticas, el mismo introduce conceptos y simples términos que resultan errados u obscuros para el ciudadano común que es el destinatario principal de la Norma Superior.
Así por ejemplo, muchos sectores de la sociedad chilena han criticado y creo que con razón, la denominación que se le ha dado a la Rama Judicial, utilizando una terminología más propia de las organizaciones privadas, al denominarla Sistema Judicial. Esta denominación, además, parece rebajar jerárquicamente a dicha Rama del Poder Público frente a las instituciones legislativa y ejecutiva que sí mantienen el término de “Poderes”, quee remite al carácter político de su naturaleza y de sus funciones.
Otro concepto evidentemente problemático y a nuestro juicio, errado es el relativo a las llamadas “disidencias” sexuales y de género (art.6°) para referirse a las personas cuya opción sexual es distinta a las mayorías heterosexuales, pero que no por ello, pueden ser calificadas como opuestas o contrarias a estas últimas como parecería indicarlo el término “disidente”.
Otras expresiones del proyecto pensamos que no contribuirá a la apropiación ciudadana del texto constitucional por su tecnicismo o su ruptura innecesaria con el lenguaje común vg; “Maritario” para referirse al mar territorial; “Conviviente civil” para denominar al compañero o compañera permanente en una sociedad de hecho.
3.- La polémica supresión del Senado
Uno de los aspectos más controversiales del borrador de nueva Constitución y que ha despertado las más intensas críticas, ha sido la de la supresión de la tradicional institución del Senado de la República, dentro de la radical modificación que se propone al órgano legislativo.
De una parte, se crea un Congreso de Diputados y Diputadas que tendría la plenitud del poder legislativo. De otra, se establece una cámara de las regiones que se ocupará prioritariamente de la legislación de naturaleza regional.
Esta fragmentación del poder de legislación parece obedecer al intento de darle algún grado de justificación al bicameralismo en un sistema de organización territorial centralista y unitario. En el caso chileno, se ha pretendido en la perspectiva del Estado Regional –pero que en lo fundamental sigue siendo centralista–, crear una cámara representativa de las regiones, al estilo del senado estadounidense que representa en forma igualitaria a todos los estados de la Unión.
Con todo, el congreso de Diputados y Diputadas que detenta la integralidad del poder de legislación, debe aprobar en primera instancia los proyectos de ley de competencia de la Cámara de las Regiones, lo que demostraría su menor jerarquía e importancia frente al primero. (Art. 270- 2).
Conclusión
No obstante el carácter ampliamente democrático del proyecto de nueva Constitución aprobado por la Convención Constituyente chilena, enmarcado sin duda en la corriente del Neo-constitucionalismo Latinoamericano de los últimos años, resultaría claro que dicho proyecto requeriría importantes correcciones, tanto formales (lenguaje, reglamentarismo, extensión, etc.) como sustanciales (Rama Judicial, Organización del legislativo, Control Constitucional, etc.).
El expresidente Ricardo Lagos ha presentado una propuesta, que aunque no ha caído bien en los sectores de izquierda y gubernamentales, no le falta razón si se tiene en cuenta las debilidades del proyecto de nueva Constitución y, más importante aún, la necesidad de construir un texto que responda al más amplio consenso posible entre todas las fuerzas sociales y políticas de la sociedad chilena.
Por eso Lagos ha llamado a continuar el debate Constituyente, independientemente del resultado del 4 septiembre, “hasta alcanzar una Constitución que interprete a la mayoría”, ya que ni la Constitución vigente, ni la que se propone, cuentan con ese respaldo.
*Exconstituyente de 1991. Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura. Exconjuez de la Corte Constitucional Colombiana. Docente Universitario.
1 Cfr. Viciano Pastor, Roberto y Martinez Dalmau, Ruben “ El Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano”. Constitucional del Ecuador, Quito, 2010.
2 Duque Corina y Echeverri Álvaro. “Política y Constitucionalismo en Sudamérica” Ed. Ibáñez, 2015 pg. 146.