Por: Álvaro de Jesús Esmeral Gómez.
Cuando la Constitución de 1991 dio origen a la creación de la Fiscalía General de la Nación, surgiría una nueva etapa en el derecho penal colombiano, fase que daría lugar a la transformación del sistema inquisitivo y acusatorio, por un sistema acusatorio totalmente predominante.
En vieja data, los directores de los despachos no solo eran jueces en el área, también estaban encargados de ejercer la función de la instrucción criminal, no obstante, su condicionamiento natural era el de juzgar, función jurídica en su esencia.
De ahí, que se iniciara la profesionalización de la etapa de instrucción, que contrario sensu a la primera, es eminentemente técnica, la cual requiere formación en diversas áreas y campos del conocimiento, iniciando así una etapa en la cual la Fiscalía llevaría la función de investigar a plenitud.
Por tal motivo, el Ente Acusador es sin duda una de las entidades de mayor relevancia en el Estado colombiano, pues en sus manos está nada más y nada menos que la investigación de las posibles conductas punibles que se cometan en el país.
No obstante, y luego de casi tres décadas de su creación, muchos han sido indiscutiblemente los resultados positivos en materia investigativa, así como también, muchos han sido los fracasos, pero, nada más connatural que el error y el éxito en las actividades del hombre, las cuales, sin embargo, no pueden permitirse o en su defecto deben reducirse a su mínima expresión cuando al menos del cumplimiento de la Constitución se trate.
Pese a lo anterior, y frente a una incipiente discusión en Colombia consistente en determinar si la Fiscalía debería o no ser parte de la Rama Judicial, lo cierto es que a la fecha lo es, y en consecuencia su nómina (planta global) en sus niveles debe ser sometida a un concurso público de méritos, como ocurre en cualquier entidad del Estado Colombiano por mandato del artículo 125 Constitucional y dentro de los principios del mérito que le reconoce la Ley 270 Estatutaria De Administración De Justicia y el hoy Decreto 020 de 2014. No obstante, aquí inicia el problema, pues pareciese que en treinta (30) años de existencia esto no ha sido posible.
Hace poco y con sendas solicitudes que los concursantes de la convocatoria 001 de 2021,
“Por medio de la cual se convocó a concurso de méritos para proveer sólo 500 vacantes en la Fiscalía General de la Nación” y algunos pronunciamientos públicos de entidades sindicales, se ha conocido que al interior de la entidad existe nada más y nada menos que una planta de personal con:
Dieciocho mil (18.000) funcionarios en provisionalidad,
Mil novecientos cuarenta y siete (1947) cargos sin nombramiento y
Que se espera a la creación de seis mil (6.000) vacantes adicionales como un plan para el fortalecimiento de la misma, aunque en el referido proyecto de ley que busca su creación, nada se plantea sobre el uso de la lista de elegibles actuales y por el contrario se propone que se surtan con concursos que en la práctica no se realizan a menudo.
Este hecho ha generado tanta indignación en el país, que los concursantes han decidido acudir en audiencia pública al Congreso de la República, sacar comunicados en los medios, hacer plantones en el Bunker de la Fiscalía, protestar en redes sociales y orar con profundidad, pues pareciese que es la única manera que abogados, estudiantes de derecho y técnicos de disciplinas diversas, pueden llamar la atención de sus instituciones y despertar el mérito, que andaba en coma hace años.
Hace pocos meses, se tuvo también conocimiento de una demanda pública de inconstitucionalidad contra el artículo 35 parcial del Decreto ley 020 de 2014, en la que el accionante y ciudadano Jan Marco Cortés Guzmán, solicita que se declare la exequibilidad condicionada del inciso 3 del artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014, (norma que regula la lista de elegibles en el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación), bajo el entendido de que las listas que se conformen como resultado del proceso de selección deben ser utilizadas también para proveer las vacantes preexistentes de los empleos ofertados hasta que se agoten y en consideración a su vigencia.
Me pregunto, ¿Qué decisión tomará la Honorable Corte Constitucional frente a esta difícil situación?, ¿Cómo responderá con una demanda de semejante magnitud en la que todo el país está expectante? Incluso cuando ya la Alta Corporación conoce que el ciento veinticinco (125) constitucional en la entidad ha sido inviable hasta hoy...
Jugando un poco al togado y con el respeto de esa Corporación, aunque podrían ser cuatro (04) las posibles decisiones que se adopte al respeto como son: (la exequibilidad del articulo demandado, la exequibilidad condicionada y modulación de la sentencia, fallo inhibitorio e inexequibilidad), lo cierto es que la solución es clara y evidente, el artículo 35 parcial del Decreto ley 020 de 2014 debe desaparecer o ser su interpretación modulada con efectos retrospectivos, al ser abiertamente inconstitucional por diversas razones.
Mantener la citada norma seria permitir que las listas de elegibles solo puedan usarse sobre cargos ofertados, (aunque se oferte un solo cargo, o no se oferten algunos empleos como ocurrió en este concurso).
Implicaría además la inaplicación de la eficiencia, economía y celeridad como principios en la implementación de la carrera administrativa.
Mantener intacta la norma sería desconocer que los cargos son de carrera y que el acceso a ellos es a través de concurso público de méritos.
Sería permitir que en una vacancia definitiva generada por la creación posterior de esta o la pensión de su titular, la renuncia o condena del mismo, o nombramientos de su titular en otras entidades no pueda nombrarse un elegible.
Sería consentir además que los concursantes queden a merced de la entidad convocante quienes se han mostrado renuentes en hacer los concursos.
Permitiría además que la implementación inconclusa del régimen de carrera de la entidad continue y aumente, por el contrario,
Haría más restrictivo el régimen constitucional de carrera, donde incluso debería extenderse el espíritu de la ley 1960 de 2019 vía jurisprudencial,
Y peor aún, en casos de concursos ordenados por vía judicial (como el presente caso) se avalaría que se incumplan los fallos de incluso los órganos de cierre.
Razones estas por las cuales debe usarse la totalidad de la lista de elegibles al menos sobre los cargos en los que la entidad no tenga un plan pronto de convocatoria, evitando que la Constitución quede inclinada al acuerdo de convocatoria que incumple un mandato judicial.
Pero... Aunque hay miles y miles de razones, lo cierto es que nadie sabe ¿Qué dirá la Corte Constitucional?, lo cierto es que ya existe proyecto de fallo.