Por: Jairo Arturo Fontalvo Sarmiento.
La Constitución Política de 1991 ha generado una “revolución pacífica” en torno a las instituciones jurídico-políticas de nuestro país. Indudablemente, la creación de la Corte Constitucional ha sembrado una semilla de cambio y transformación en el ámbito normativo colombiano.
Las mutaciones constitucionales no son más que reformas no formales de la Constitución, las cuales son requeridas para que la regulación jurídica se adapte a las nuevas realidades sociales del Estado.
El artículo 230 de la Carta Política ha sufrido una interesante mutación, al punto que dicha norma, en estricto sentido, “ya no dice lo que dice”, cuando expresa que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.”
El mencionado artículo constituye la piedra angular del sistema de fuentes del Derecho, cuya mutación surge de la necesidad de armonizar la normatividad con el contexto social actual. Los escenarios que viven las sociedades de cualquier Estado determinan la situación jurídica de las personas, bienes y servicios. Se justifica el cambio de un ordenamiento jurídico, cuando los hechos ocurridos de un caso particular o concreto, carecen de una solución jurídica por causa de un vacío legal. De allí surgen las modificaciones o reformas de los artículos contentivos de cualquier rama del Derecho.
En este sentido, el acercamiento entre el sistema anglosajón y el continental, ha provocado una serie de transformaciones en la concepción del Derecho, y específicamente en lo relacionado con la aplicación de las fuentes del Derecho.
La jurisprudencia es el conjunto de principios que ayudan a construir nuevas teorías jurídicas, aplicando una fuente ganadora que resulte de su labor interpretativa, ya no como una jerarquía o pretensión institucional, sino como una fuente con criterio racional que pone al Derecho en la cúspide normativa generadora del bien común, configurándose la relación coherente entre el principio de autonomía institucional y el sistema tradicionalista de fuentes.
A lo largo de la historia, el Derecho ha sido esencialmente legislado, esto es, su fundamento principal se encuentra en la ley, sin embargo, la complejidad de los procesos jurídicos y la necesidad de impartir justicia en forma más pragmática y expedita, han hecho que la jurisprudencia también juegue un papel protagónico en la solución de conflictos. Igualmente, la costumbre basada en los hábitos y usos admitidos por el pueblo, tiene incidencia en las decisiones judiciales. La ambigüedad de la ley que goza de inseguridad jurídica, también es aclarada por la costumbre aceptada razonablemente por la ciudadanía.
Los sistemas jurídicos contemporáneos han sido influenciados por las diferentes familias jurídicas que sustentan la materialización del derecho positivo y la jurisprudencia, entre ellas se destacan la familia jurídica Neorromanista, la familia jurídica del Common law, la familia jurídica religiosa y la familia jurídica socialista, entre otras. Si bien, todas tienen una singular importancia para el desarrollo evolutivo del Derecho, en este artículo mencionaré principalmente el derecho común por su gran relación con la fuente jurisprudencial.
El Common Law (derecho común) se caracteriza por ser un sistema de raíces anglosajonas que tiene su origen en las decisiones de los jueces a través de sus sentencias, lo que denota que su fundación obedece a la interpretación jurídica y racional de los operadores judiciales para la solución de casos, y no al establecimiento formal o material de la “Rule of Law”, esto es, la ley elaborada por el legislador (derecho legislado). Su principal fuente de creación jurídica es la jurisprudencia sustentada en la razón y las costumbres.
La figura del precedente judicial es una característica esencial que emerge históricamente del Common Law, y resulta del carácter eminentemente interpretativo del juez al momento de dictar sentencia, para darle un sentido vinculante frente a aquellos conflictos posteriores que contengan casos o situaciones análogas para su eventual resolución jurídica.
Actualmente, la familia jurídica del Common Law ha tenido una notable influencia en algunos países de América Latina, por cuanto los precedentes judiciales además de darles un direccionamiento imperativo a los operadores de justicia, cambian el mundo jurídico de estas naciones que siempre se han nutrido del derecho escrito proveniente del sistema romano germánico. Igualmente, se observa una imposición de interpretaciones jurisprudenciales que, en algunos casos, atentan contra el principio de confianza legítima de los usuarios.
En ese orden de ideas, el Neoconstitucionalismo es una teoría que tiende a construir nuevos horizontes jurídicos constitucionales en el sistema de fuentes, en el sentido de transformar el modelo tradicional del derecho estrictamente reglado, a una tesis interpretativa de carácter constitucional que transcienda a la simple subsunción en la aplicación de la ley. Siendo así, el juez entra a examinar el nivel jerárquico de los derechos a través de la aplicación de principios que ayuden a zanjar aquellos casos difíciles que la ley no alcanza a resolver, pues ésta algunas veces se crea para problemáticas fáciles de solucionar.
El Juez tendrá que concluir dentro de su interpretación constitucional si el derecho que quiere proteger, prevalece frente a otros, haciendo un análisis cuidadoso de no discriminar injustamente a aquellos derechos que están en el mismo nivel de importancia. Por ejemplo, en materia de invasión del espacio público por parte de los comerciantes informales, surge la controversia de dos derechos que están en la misma escala: el derecho al trabajo de los comerciantes y el derecho a la libertad de locomoción de los transeúntes. ¿Cuál derecho prevalece más? pues bien, el juez deberá escoger el derecho triunfante de acuerdo a la valoración racional de los principios frente a la ley.