(Estrategias de defensa)
Por: Ariel Quiroga Vides. Abogado.
Mi fallecido mentor, el Dr. William Granados Navarro, abogado administrativista y experto en el régimen excepcional docente de los Decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2002, (por eso también sé del tema), marcó mi vida profesional con una frase “si no existe la jurisprudencia haz que la creen”, esa frase que vino en el paquete de un regaño surgió gracias a que (aún era un estudiante de Derecho). Me encomendó resolver un caso específico, y cuando hice el rastreo jurisprudencial me percaté de que no existían pronunciamientos de las Altas Cortes que fuesen favorables, (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), ante mi hallazgo, me dirigí a su oficina y fui armado de excusas a decirle que no podíamos hacer nada sobre el tema; él me miró enojado y me dijo, -gran abogado vas a ser, eres un acomodado, Si no existe la jurisprudencia haz que la creen. Desde ese día, me propuse, incluso, luchar contra las líneas jurisprudenciales de las Altas Cortes, porque estas, aunque válidas, pueden ser injustas, toda vez que no por ser sentencias de las cabezas de la rama judicial, estas son necesariamente justas y acordes a Derecho.
En el tema penal existen muchos desequilibrios en cuanto a la igualdad de armas entre las partes, hay que recordar, que la defensa no solo se enfrenta a la Fiscalía, sino también al Representante de Víctimas, al delegado del Ministerio Publico, también en muchas ocasiones a los medios de comunicación y a la opinión pública, y no en pocos casos a la propia judicatura (Caso Epa Colombia entre miles). A eso súmenle que la política criminal del Estado Colombiano es un extraño hibrido entre garantías propias de un Estado Social de Derecho (Constitución de 1991 y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos) y un enquistado populismo punitivo con altas dosis de amor a la esfera retributiva de las penas y por qué no decirlo, de las medidas de aseguramiento.
En esta columna tocaremos uno solo de los tantos desequilibrios que existen en el régimen procesal penal colombiano, y es lo que tiene que ver con el término de caducidad (llamémoslo así) de la investigación penal, que empieza desde que la Fiscalía conoció de la noticia criminal sobre la presunta comisión de un delito, hasta el momento de la imputación de cargos; en estos extremos temporales, la fiscalía debe recaudar todas las evidencias necesarias para poder determinar bajo inferencia razonable (nivel de convencimiento precario), que el señor Nicolás Maduro Moros, por ejemplo, (como dicen que es colombiano), es el presunto autor o partícipe de una conducta punible.
Ahora bien, la Fiscalía en puridad de las garantías del procesado, no puede tener un término indefinido para determinar desde que conoció de la noticia criminal, si imputa o no al indiciado, por eso existe el parágrafo del artículo 175 del Código de Procedimiento penal, que fue modificado por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011, el cual impone un periodo de tiempo para que se lleve a cabo la investigación de la conducta.
En ese sentido, la Fiscalía tiene dos años desde que conoció de la noticia criminal para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la investigación, tres años si existen varios delitos a investigar o si son varios los posibles imputados y cinco años si el delito investigado es de competencia de los jueces especializados del circuito.
Muchos abogados a nivel nacional creyeron que si la fiscalía incumplía los tiempos arriba descritos, esta debía archivar la investigación de forma automática; en mi criterio, es una interpretación acertada, no porque la literalidad de la norma lo disponga (aunque no lo dispone), sino bajo una interpretación garantista del trámite para con los indiciados, pues atenta contra la dignidad humana que una persona esté sin formula de juicio, vinculada a una investigación penal sin que se defina su situación jurídica.
Sin embargo, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, han sido enfáticas en sus líneas jurisprudenciales, en afirmar que el incumplimiento de los plazos descritos no obliga al ente investigador a archivar la investigación, sino que simplemente es una especie de estímulo para que sea diligente y no tenga investigaciones engavetadas, sin embargo, es lo mismo, pues la posición dominante es que la fiscalía puede investigar durante el mismo tiempo de prescripción de las penas, es decir, que si el delito a investigar es homicidio simple, la fiscalía podrá tardar investigando desde que conoció de la noticia criminal hasta que le plazca imputar, unos 37.5 años (Art. 103 Código Penal).
Dejemos algo claro, el archivo de una investigación penal no significa que el indiciado ya se libró de las consecuencias punitivas de su presunta infracción, pero si otorga a este un descanso y sobre todo estabilidad jurídica, toda vez que es una tortura para un ciudadano saber que por más de una década estará vinculado a una investigación.
La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-893 del 2012, puso fin a la discusión y reforzó la praxis dominante, sin embargo, dejó una puerta abierta para la defensa; la cual debe ser explotada. Resulta que si han leído a Diego López Medina, en su magna obra El Derecho de los Jueces y su secuela los eslabones del Derecho (por favor a quien se lo presté que me lo devuelva, es un llamado indeterminado porqué olvidé a quien se lo presté), habrán aprendido la manera de identificar la obiter dicta de las sentencias, esto es, a aquellos argumentos periféricos que sirven para fundamentar el argumento central de las sentencias, es decir, a la ratio decidendi, y que en últimas también crean reglas y subreglas de interpretación que deben ser obligatoriamente aplicadas por los jueces, porque constituyen precedentes constitucionales (obligatorio desde 2003 aproximadamente).
En la Sentencia C-893 del 2012, la Corte defiende que la Fiscalía no deba automáticamente archivar las investigaciones que sobrepasen los términos del parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, pero deja esta regla basada en la interpretación que la Corte hace de la circular interna No. 055 del 08 de septiembre de 2011, la cual fue expedida por la Fiscalía General de la Nación, y es que los tiempos descritos en la norma son para que garantice la eficiencia y agilidad del aparato investigativo, lo que quiere decir según mi criterio, que si la fiscalía no demuestra eficiencia o un trabajo razonable sobre el recaudo de evidencias o elementos materiales probatorios, o una justificación valida de su exacerbada lentitud, entonces es factible solicitar el archivo de la investigación.
De acuerdo con lo anterior, creo conveniente presentar una petición bien específica para que la Fiscalía delegada en la investigación le explique al procesado por qué no ha formulado imputación si ya se han cumplido los términos de la norma varias veces citada, aquí puede suceder que el ente investigador no quiera responder por lo que será válido acudir a la acción de tutela; una vez haya respondido es factible que la respuesta sea negativa a la solicitud del archivo, por lo que considero no es descabellado solicitar ante un juez de garantías una audiencia innominada y exponer que la falta de certeza e indeterminación injustificada de la fiscalía, afecta los derechos fundamentales del procesado, y con ello, poder lograr que el juez de control de garantías, ordene el archivo de la investigación.
Esta posición jurídica podrá ser aceptada o no por la comunidad de abogados y funcionarios judiciales en Colombia, pero es mucho mejor y de eso estoy seguro, que poseer una actitud de sumisión intelectual ante una postura que podrá ser válida (por los órganos que la han creado) pero no justa.
Pdta. A quien tenga mi libro “Los eslabones del Derecho”, favor devolverlo.