Por: Rosember Rivadeneira Bermúdez.
Un nuevo debate jurídico y político ha suscitado el rumor de que Jorge Agudelo Apreza arribará a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para obtener el decreto de medidas cautelares que amparen sus derechos al interior de la contienda electoral por la Alcaldía de Santa Marta.
La autoridad que resuelva la problemática electoral entre Agudelo Apreza y Pinedo Cuello, quedará enmarcada en la historia como héroe o villano. No es fácil optar entre la voluntad popular expresada en las urnas y el respeto al principio de legalidad, último éste en el cual, irónicamente, también está materializada la voluntad popular expresada a través de las instituciones democráticas.
Personalmente, me inclino por la prevalencia de las reglas democráticas preestablecidas, por ser el escenario propicio en el que florece la igualdad de oportunidades para los aspirantes a un cargo de elección popular, porque garantiza la seguridad jurídica y la confianza legítima acerca de cómo pueden obrar los actores políticos y de lo que debe esperarse de las autoridades que intervienen en el trámite electoral.
El artículo 25 del reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos autoriza a este organismo, en casos graves y urgentes, para solicitar al Estado miembro de la OEA que decrete medidas cautelares tendientes a garantizar la efectividad del derecho amenazado y evitar que el afectado sufra un daño irreparable.
El acceso a la Comisión, para el efecto comentado, no está condicionado al agotamiento de los mecanismos judiciales internos del país en el que, supuestamente, se produce la amenaza al derecho, como sí acontece para arribar a la Corte.
Para ordenar la adopción de la medida cautelar es necesario reunir, entre otros, los siguientes requisitos:
· legitimación del solicitante,
· requisitos formales de la solicitud,
· prueba que acredite la amenaza del derecho consagrado en la convención,
· que la situación sea grave,
· que la necesidad de adoptar la medida sea urgente y,
· que la medida pretenda prevenir la consumación de un daño irreparable.
A la Comisión Interamericana puede acudir directamente Jorge Agudelo Apreza, un grupo de personas o una entidad no gubernamental. Si la solicitud es formulada por un tercero, será necesario que el beneficiario exprese su conformidad, salvo que se justifique la ausencia de consentimiento. Ahora bien, no debe creerse que la legitimación para acceder a la Comisión garantiza la prosperidad de la solicitud.
Advierto que la consagración del derecho político a ser elegido y el resultado electoral obtenido en las urnas por parte de Agudelo no es el epicentro de la discusión. No propongo un análisis complaciente, pues resultaría pueril limitarnos a la simple confrontación matemática de la votación obtenida por los candidatos. Estimo que la Comisión, primeramente, debe analizar las normas y procedimientos adoptados por los órganos democráticos colombianos y, conforme a ello, concluir si la participación de Agudelo fue legítima y en igualdad de condiciones que el resto de candidatos.
La legitimidad de ejercer el derecho político se produce por el respeto a las normas preexistentes y no por la capacidad de persuadir al electorado.
Si la Comisión considera que Agudelo ejerció el derecho a ser elegido conforme a derecho, determinará si en la problemática expuesta están presentes los conceptos de “gravedad”, “urgencia” y la necesidad de prevenir un “daño irreparable”, en los términos descritos en el artículo 25 de su reglamento.
Siendo testigo directo de la contienda electoral a la Alcaldía de Santa Marta, y habiendo apreciado los aspectos jurídicos relacionados, considero que la Comisión debe desestimar la solicitud de medida cautelar de Agudelo por lo que expreso a continuación.
En cuando al ejercicio del derecho a ser elegido y el impacto de las actuaciones surtidas
a. La participación intempestiva de Agudelo infringió la ley 1475, la cual integra el bloque de constitucionalidad. Este aspecto lo expliqué en un artículo anterior, cuyo link cito al final de este documento[1].
b. La inscripción extemporánea de Agudelo, aunque por orden judicial, generó una ruptura en el equilibrio de oportunidades, derechos y deberes de los demás candidatos.
c. La orden judicial de inscribir como candidato a Agudelo no hizo tránsito a cosa juzgada, y posteriormente fue revocada por el Tribunal de segunda instancia, el cual obró como juez constitucional.
d. El artículo 2.2.3.1.1.6 del decreto único reglamentario 1069 de 2015, consagra que, al revocarse un fallo de tutela, serán ineficaces las actuaciones realizadas por la autoridad administrativa para darle cumplimiento. La sanción de ineficacia no prevé excepciones en cuanto al tipo de acciones emprendidas ni a la fase del procedimiento que se hubiere consumado al tiempo de la revocación de la providencia, por tanto, si el legislador no distingue, al interprete no le es dado hacerlo, y mucho menos si con la distinción se transgrede el principio de legalidad.
e. La revocatoria de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, retornó al señor Agudelo a la situación en que se encontraba al momento de interponerse la tutela, esto es, a una franja de tiempo en la que no era candidato y en la que había fenecido la posibilidad de aspirar a la Alcaldía de Santa Marta. Ley 1475, art. 31.
f. La pérdida de la calidad de candidato del señor Agudelo se produjo por ministerio de la ley, por ende, no era necesario que la providencia que revocó el amparo lo indicara expresamente.
g. La candidatura de Agudelo fue la consecuencia del amparo brindado por una sentencia de tutela de primera instancia. Al revocarse la sentencia de primera instancia, desapareció la causa y también el efecto, esto es, la inscripción, la votación obtenida y la posible declaratoria de elección.
h. La exclusión del señor Agudelo reivindicó los derechos políticos de los candidatos inscritos oportunamente. Sin embargo, se les causó un daño porque perdieron la posibilidad de obtener los votos que fueron direccionados a la situación ilegítima de Agudelo.
Los hechos expuestos revelan que no existe violación ni amenaza al derecho político de Agudelo, por tanto, está en el deber jurídico de asumir las consecuencias por las decisiones desacertadas del partido al que se encuentra afiliado.
Por otro lado, la elección de Pinedo configura una situación consumada, pues fue quien obtuvo la mayor votación entre los candidatos habilitados que se inscribieron oportunamente. Esta declaración de elección no representa una amenaza para Agudelo, porque, desde un punto de vista jurídico, está excluido de la contienda electoral.
La posesión en el cargo del señor Pinedo Cuello tampoco amenaza el derecho político del señor Agudelo, pues tal diligencia comporta la ejecución del acto de elección, que está amparado por la presunción de legalidad, conforme a lo consagrado en el artículo 88 de la Ley 1437.
Adicionalmente, considero que la situación de Agudelo no es equiparable a la que en su momento experimentó el señor Gustavo Petro Urrego cuando fungía como Alcalde del Distrito Capital de Bogotá, pues aquél no fue declarado electo ni estaba en ejercicio del cargo. Agudelo experimentó una situación precaria, pues transitó por el sendero de una expectativa que resultó legítimamente frustrada.
Finalmente, la exclusión del candidato del partido político Fuerza Ciudadana no se produjo como consecuencia de una decisión proferida al interior de un procedimiento administrativo sancionatorio, sino que fue el efecto de una orden del juez constitucional.
Conforme a lo expuesto, ratifico mi postura, en el sentido de no advertir posibilidades de que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ordene al Estado Colombiano la adopción de medidas cautelares a favor de Agudelo. Lo que sí estimo necesario es que exhorten al solicitante, y al partido político al cual pertenece, a que acaten la normatividad interna que reglamenta el ejercicio de los derechos políticos, que no promuevan el desorden social, el abuso de los mecanismos judiciales de carácter constitucional para sabotear el funcionamiento de la rama judicial ni deshonren a sus servidores.
Confío que las instituciones nacionales e internaciones adoptarán decisiones sustentadas en la ley, y no en la ideología que pudieran compartir con los involucrados en la problemática.