Por: Andrés Mauricio Briceño Chaves.
En los años cincuenta Ernst Forsthoff en su “Tratado de derecho administrativo” decía que la neutralidad del poder público era esencial para poder corroborar la superación de la idea absolutista que había precedido a los Estados y a la formación de los aparatos administrativos. Un rezago que sigue presente en nuestros días, más aún ante situaciones de extrema urgencia, o ante discusiones en las que se retorna al recelo originario entre los poderes públicos.
Por lo que tiene que ver con el primer aspecto, vale la pena recordar que el artículo 12 de la Declaración de 1789 nos decía: “La garantie des droits de l’homme et du citoyen nécessite une forcé publique; cette forcé est donc institutée pour l’avantage de tous et non pour l’utilité de ceux aux-quels elle est confié”.
Al proyectarse este precepto en los tiempos de pandemia se encuentra que las potestades administrativas con las que han estado revestidos los gobiernos sin duda alguna han estado orientadas por el interés general, por el bienestar de todos, por la protección de los derechos de los administrados. Sin embargo, el administrado ha cuestionado el ejercicio de estas potestades, y se ha mostrado remiso, quizás porque la administración pública no ha sido capaz de trasladar adecuadamente el mensaje con el que cada una de sus decisiones está revestida: primacía del interés general, del bienestar de todos y de la solidaridad.
Esto ha podido darse, por lo menos en Colombia, porque los poderes de querer y de actuar (en los términos del constituyente MIRABEAU) no han sido articuladas entre las medidas a adoptar por la administración pública nacional y las locales, lo que llevó a discutir en su momento con los Decretos 417, 420 y 457 de 2020 a qué papel debían jugar los mandatarios departamental y municipales en el manejo y gestión de la pandemia, puesto que el ejercicio de las potestades administrativas con base en lo consagrado en el artículo 215 constitucional, podía representar un indebido vaciamiento competencial en los órdenes territoriales de la administración pública.
Ese poder de querer significa armonizar, coordinar y cooperar entre las diferentes administraciones públicas para lograr una eficacia sistémica (ASSMANN) en las medidas que se adopten para el tratamiento de la pandemia, de manera que son sólo los recursos, sino también las estrategias para resolver los problemas puedan ser discutidas de manera transversal y simétrica entre los diferentes niveles de la administración pública, pero sin que se creara un debate estéril en torno a las competencias, que sólo perjudicaba al ciudadano.
A su vez, el poder de actuar significa que al no dejar sin herramientas de actuación a las entidades departamentales y municipales, la administración pública nacional se garantizaba una mayor dinámica y coherencia en la adopción de medidas que permitieran abordar con base en las singularidades de cada territorio las enormes complejidades de la pandemia.
La paradoja ha sido se ha producido con las más recientes decisiones de la administración pública nacional, que le deposita a los departamentos y municipios la tarea de definir el desescalamiento del aislamiento y la reactivación de los sectores económicos, demostrándose una profunda asimetría en el ejercicio de las potestades administrativas con el progreso de la pandemia.
A esta paradoja le aplicamos, si fuera procedente (acepto la discusión!), el apotegma de HUMBOLT: “Der Staat enthalte sic aller Sorgfalt für den positiven Wohlstand der Bürger und gehe keinen Schritt weiter, als zu ihrer Sicherstellung gegen sich selbst und gegen auswärte Feinde notwendig ist; zu keinen andern Enzwecke beschränke er ihre Freiheit” (que en una traducción libre dice: “que el Estado debe abstenerse de toda medida por el bienestar positivo del ciudadano y no ir más allá de lo que sea necesario para la seguridad de éste, contra sí mismo o contra enemigos externos; por ninguna otra finalidad ha de limitar la libertad”).
Si el enemigo externo es la pandemia que padecemos las restricciones ordenadas desde hace meses por la administración pública nacional, y aquellas que han podido adoptar las administraciones públicas municipales, requieren ser valoradas como potestades administrativas que estaban llamadas a ir o no más allá de la seguridad del ciudadano y de su bienestar, pese al sacrificio de las libertades, de manera que si se justifica se hace porque ponderada y proporcionalmente se ha concebido en un estado excepcional que la administración pública tiene esta restricción como respuesta a la necesidad de protección, y no como manifestación de su propia incapacidad para afrontar situaciones críticas como las que hemos venido pasando. En muchas ocasiones me queda la sensación que las medidas se adoptan en el segundo de los sentidos.
La segunda cuestión que deseo abordar tiene que ver con el ejercicio de las potestades administrativas y el deber de neutralidad. Ante lo ocurrido recientemente con las decisiones judiciales de la semana que acaba de terminar, se vino a mente el profundo recelo revolucionario que a finales del siglo XVIII existió entre el poder ejecutivo y el poder judicial, pese a las fórmulas de LOCKE o de MONTESQUIEU de la separación de los poderes.
Se trata de un recelo que no ha sido despejado a lo largo de la historia, no falta más que examinar las controversias que en países de una más larga tradición democrática ha existido por decisiones judiciales, como la que suspende la decisión del gobierno de los Estados Unidos respecto de los migrantes por parte de la Suprema Corte de este país. En fantástico artículo del brillante profesor VERMEULE, sostiene que la tensión que ha venido existiendo entre estos dos poderes exige que no se considere como única solución la tendencia planteada por DWORKIN, en donde la adopción de un juez Hermes, Júpiter o Hércules son la solución, sino que es indiscutible que cada uno de los poderes, con sus asimetrías, debe obedecer a la una racionalidad estabilizadora y de equilibrio en la forma de concebir los pesos y los contrapesos.
Pero este recelo no se puede tratar con la afirmación de una suerte de superioridad del ejecutivo por sobre el judicial, o de una deslegitimación o desprestigio de este último, porque sería darle la razón a TOCQUEVILLE cuando afirmaba que el surgimiento de un poder ejecutivo con tal autoridad que es tan inmenso que lo relevante no será el recelo con el judicial, sino el temor ante la falta de un debido control a sus actuaciones y actividades, que parece ser el detonante de nuestra época, en donde quienes ejercen el poder público no quieren aceptar este necesario contra peso al ejercicio de sus potestades administrativas.
No se trata de eludir las críticas que el poder judicial debe asumir con la templanza y cordura de todo poder público, sino que importa recordar a quienes se encuentran en el poder ejecutivo que su ejercicio requiere de un adecuado balance entre el ejercicio desmedido del poder, dado que el ejercicio sin los contra pesos necesarios de los demás poderes, y apelando a un ejercicio personalista o de invocación al ciudadano de sus preferencias, puede plantear una deslegitimación exagerada de un poder que como el judicial es pilar esencial en el funcionamiento de los poderes administrativos, de ahí que sea esencial la neutralidad en el ejercicio del poder.