“Los abogados estamos llamados a romper las estatuas de lo absurdo”.
Por: Ariel Quiroga Vides. Abogado.
En el Código penal colombiano se encuentran tipificados los actos sexuales diversos sobres menores de catorce años, y claro está, tienen una sanción punitiva (pena) independientemente de si el menor prestó o no su consentimiento.
Si bien se reconoce que la penalización de determinadas conductas sobre los menores de catorce años son un noble paso en favor de las garantías de los menores, también hay que hacer un stop, y decir que los jueces al aplicar la ley de forma objetiva están impartiendo injusticias.
Para hacer más claro el tema y el punto de mi posición, daré un ejemplo muy cotidiano. “Una menor de catorce años que aparenta esa edad, decide libremente tener relaciones sexuales con un hombre de 20 años. Este no la ha engañado, no le ha ofrecido dadivas, no la obligó mediante fuerza física ni psicológica, sino que ambos, comprometieron sentimientos de amor o deseo y decidieron estar sexualmente juntos, durante varios meses” posteriormente, la Fiscalía General de la Nación conoce de este caso, pues la madre de la menor se enteró y puso en conocimiento la situación.
Como el ejemplo espacio temporalmente es aplicado en Colombia, diríamos que acá este joven seria capturado en el menor tiempo posible y seria llevado ante un juez de control de garantías, quien legalizaría su captura (de hacerse procedimentalmente bien), escucharía la imputación dándole la calidad de imputado y de seguro, le decreta medida de aseguramiento en centro carcelario, esto es, que mientras se define su situación jurídica debe estar tras las rejas.
Este tipo de casos son un bocatto di cardinale” para la mayoría de fiscales, procuradores (por lo general las porristas de la fiscalía), jueces de control de garantías, jueces de conocimiento e incluso para abogados defensores, pues no requiere mayor dificultad entender que ese joven del ejemplo es responsable de la conducta imputada y posteriormente acusada, toda vez que bajo la luz de la ley, el precedente jurisprudencial e incluso bajo parámetros internacionales, no hay nada que hacer, es mejor que acepte cargos (en Colombia para estos delitos no hay ningún beneficio por aceptar cargos) y le ahorre a todas las partes e intervinientes el tiempo y el desgaste, ya que igual no habrá otro final, una condena de por lo menos 16 años. No obstante, el suscrito hace parte de un grupo reducido de abogados (Fiscales, Jueces, Magistrados, defensores y hasta representante de víctimas) que podemos ver más allá de la Ley, y cuestionar si realmente esa norma que impone una responsabilidad objetiva es realmente justa y apegada a las nuevas realidades, pues pretender que un menor de catorce años no puede determinar su libertad sexual, es un apotegma genérico que violenta el debido proceso probatorio en los casos concretos.
Hoy día, es mejor decirle al juez que la menor de nuestro ejemplo, a pesar de tener trece años parecía de 20 y que el joven simplemente no sabía que realmente estaba con una adolescente, (error de tipo) que contar la verdad y buscar que por allá en el fondo, nuestros juzgadores recuerden que más que al imperio de la Ley, están sometidos al imperio de la justicia.
Entonces, por Ley (y nuestra jurisprudencia le hace gala), se presume que la chica de trece años no tiene capacidad psicológica para poder decidir cuando, como y con quien tener relaciones sexuales, y aunque en nada haya sido violentada para estar con el joven de 20, y así queda probado en las diferentes audiencias ante el juez que conozca el caso, la condena es 99,9% segura. ¿Por qué? Porque no importa lo probado (madurez psicológica de la menor a los 13 años) sino que ¡la Ley lo dice y ya, y los jueces lo repiten y basta!
Sin embargo ¿eso es justicia? ¿apartarse de la realidad probatoria, esto es, ignorar que se ha probado que la menor tenía madurez psicológica no importa? ¿escuchar a la menor decir en audiencia de juicio oral que ella quería, que ella se enamoró, que él se portó como un caballero, que la respetó y por eso decidió experimentar con él, no interesa para la sentencia?
Si me preguntan, casos como el del ejemplo, creo que no deberían llegar a los estrados judiciales si primero no se verifica el verdadero desarrollo psicoemocional del menor, pues es la forma de determinar un factor importante de la conducta delictiva analizada, puesto que un delito es una conducta típica, antijuridica y culpable, y deteniéndonos en la antijuridicidad, específicamente en la antijuridicidad material, que es, una grave y real afectación al interés jurídicamente tutelado, cabe cuestionar, si, una menor de catorce años que tiene capacidad de determinación de su voluntad, realmente ha sido afectada en su interés jurídicamente tutelado. Cabe preguntarse, si estamos tratando a los menores de catorce años como objeto de derechos o como sujetos y titulares de derechos, pues se les está quitando la garantía de expresarse, auto afirmarse y auto reconocerse dentro del ámbito de su autonomía de la voluntad.
Por último, es muy probable que la madre de Jesús de Nazaret haya tenido entre 12 y 13 cuando se casó con José. Hoy José estaría en la Rodrigo de Bastidas de Santa Marta o en la Picota de Bogotá…