Por: Eduardo Sirtori Tarazona.
La triste noticia es que esta iniciativa tendrá que someterse al estudio, trámite y aprobación del legislativo, el cual además de moverse por intereses distintos a los científicos y académicos, no se caracteriza por la racionalidad de sus leyes, ni por la experticia jurídica de sus miembros. También será inevitable la ventilación de ideas políticas y religiosas que infieran en muchas de las instituciones, como el matrimonio, la adopción, la filiación, la maternidad y en general, todo lo relativo a las personas y las familias.
Es un hecho notorio que del Código Civil original pocas instituciones se mantienen intactas. Algunos temas se han descodificado como lo concerniente a los menores de edad, regulado, primero en el derogado Código del Menor y actualmente en el Código de la Infancia y de la Adolescencia. Otras materias han cambiado a fuerza de jurisprudencia constitucional, pues con la vigencia de la Constitución de 1991 muchos de los principios inspiraron nuestro decimonónico Código Civil de corte liberal, bucólico y burgués cedieron ante la nueva dinámica de los Derechos Fundamentales. Por ejemplo, en materia de bienes el derecho a la propiedad lleva aparejada una función social y ecológica, lo cual es una nueva incorporación al derecho privado tradicional, puesto que la solidaridad y el interés general no eran sus valores fundantes y menos en una sociedad donde los Derechos Humanos no habían alcanzado su mayoría de edad.
En el derecho de familia, la eliminación de expresiones grotescas y peyorativas para referirse a las personas en condición de discapacidad o hijos extramatrimoniales también da cuenta de un cambio sustancial en el lenguaje del código. Pero, siguiendo con familia, las uniones entre personas del mismo sexo y en general el parentesco afectivo frente al biológico constituyen uno de los factores de cambio más relevantes que podemos destacar.
Solo enunciar todas las innovaciones de las cuales ha sido objeto el Código Civil, aunque solo sea en los últimos 30 años, sería un interesante tema para una tesis de maestría o doctorado. Escogí solo algunas de las reformas más esenciales para poner de presente la necesidad de un nuevo Código Civil, el cual ha sido acogido por un importante sector de la academia y jurisprudencia colombiana. El proyecto tiene como base el documento que en su día elaborara el Maestro Arturo Valencia Zea. El proyecto tiene dos objetivos primordiales: 1. Puesta al día del derecho privado a la luz de la teoría de los DDFF y, sobre todo, la evolución del individuo, la familia, la sociedad, el mercado, la propiedad y las relaciones de contenido patrimonial. 2. Unificar el régimen de obligaciones y contratos civil y mercantil. En este comentario me referiré al punto 1 y al final, brevemente al punto 2.
El borrador es amplio en cuanto a las libertades individuales, permitiendo la maternidad subrogada y uniones de personas del mismo sexo. Sin embargo, en mi sentir, pudo haber desarrollado con mayor amplitud los bienes de la personalidad y la faceta privada de los Derechos Fundamentales. Las codificaciones clásicas son derivadas del code de Napoleón son escasas en menciones y desarrolle de bienes y derechos de la personalidad. Este último concepto ha sido desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia encontrándonos con una bibliografía muy escasa al respecto hasta los años 50 cuando en Colombia el Maestro Hinestrosa empieza a destacar la importancia del asunto y países como España el Maestro de Castro y Bravo publica su famoso trabajo sobre los bienes de la personalidad.
Se está haciendo un buen trabajo de difusión del proyecto; esperemos que también esté abierto a la discusión, pues hay varios puntos que deben mirarse con detenimiento, ya que hay instituciones que no son propias de nuestra tradición civil. Quien haya tenido la oportunidad de estudiar la obra del Maestro Valencia Zea puede identificar fácilmente que es un seguidor de la escuela alemana y su sistema de derecho civil. Si otros tenían por Maestros a los Mazeaud, Domat y Demogue, seguro el sabio Valencia Zea prefería a Savigny, Ihering, Larenz y Eneccerus.
Valga la pena anotar aquí, que en la teoría del derecho no hay sistemas malos o buenos, solo que algunos funcionan mejor atendiendo a circunstancias sociales, culturales y económicas de los espacios donde se apliquen. Por ello, denominaciones como hecho ilícito no deberían incluirse en el texto pues en nuestro sistema civil, de clausula general, incluso los hechos lícitos causan perjuicios. No es necesaria la lesión de un derecho o que la conducta desplegada contravenga una norma típica para que surja un daño. Basta alegar un interés lesionado para que este sea tutelado, salvo que dicho interés sea ilícito. La conducta del autor ya no es el eje central del derecho de daños, sino la víctima y su perjuicio.
Trasladar instituciones del BGB a un sistema de cláusula general puede generar desconcierto en la práctica del derecho privado. Pero también hay inclusiones totalmente extrañas a sistemas de common law como la función preventiva de la responsabilidad civil. Hay que diferenciar entre la tutela inhibitoria del daño que puede ejercerse a través de interdictos posesorios civiles o en nuestro sistema a través de acciones constitucionales como tutela o popular y la función preventiva ex ante de la responsabilidad civil en un sistema donde las conductas que generan daños no están enlistadas en la ley o en la jurisprudencia, como sí ocurre en los sistemas angloamericanos de torts.
Lo segundo no es coherente con un sistema de clausula general y además recoge un postulado del análisis económico del derecho en virtud del cual el derecho de daños está orientado a obtener un objetivo extrínseco: la eficiencia. También resulta interesante para el análisis la indemnización en equidad a discrecionalidad del juez en los casos de legítima defensa. El ambiente que ha generado la difusión de la propuesta ha sido propicio para la discusión académica y se espera que la comisión de expertos tome nota de los debates que se están dando en diferentes círculos de juristas.
Estamos en el deber de estudiar el proyecto y presentar nuestros aportes, pero también en el de celebrar los grandes avances que trae. En materia de obligaciones y contratos se avanza en la formulación jurídica de la responsabilidad precontractual y la formación del consentimiento de cara a nuestra época y las TIC`s. La incorporación de la contratación electrónica es una clara muestra de modernización en cuanto a las formas de hacer negocios en el mercado contemporáneo.
El proyecto también recoge recientes decisiones importantes de la Corte Constitucional en materia de derecho privado, como por ejemplo la indemnización de daños derivados de las relaciones familiares. Este año la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-080 abrió el camino a la indemnización de esta clase de daños al ordenar la apertura de un incidente de reparación de perjuicios derivados de los malos tratos probados en el proceso principal de divorcio. El bosquejo de código incorpora esta posibilidad, aunque sin hablar de incidente; se debe acudir directamente a la acción de responsabilidad, solución que bien podría ampliarse y tomar en consideración la solución de la Corte. Cesa la horrible noche de tautología conceptual entre los artículos 2341 y 2356 en lo que hace al régimen de actividades peligrosas. El nuevo artículo 533 aprehende sin dudas el régimen objetivo y sale de las aguas turbias del régimen “subjetivo” de culpa presunta en el que no hay exoneración por diligencia y cuidado. En lo que hace a la unificación del régimen de obligaciones civiles y comerciales, es una empresa de grandes dimensiones.
Preliminarmente podemos resaltar que se codifican en un solo cuerpo normativo las normas especiales desarrolladas por la jurisprudencia. Dada la amplitud del derecho comercial puede que algunos asuntos queden por fuera del código y otros gocen de una sobrerregulación o sobreinclusión. En el primer caso sería conveniente introducir algunos conceptos sobre los efectos de las obligaciones como los controles de transparencia y abusividad. Si bien hay regulación especial en materia de consumo, el código puede establecer unos estándares genéricos de comportamiento y clarificar los efectos de una cláusula abusiva.
La triste noticia es que este proyecto tendrá que someterse al estudio, trámite y aprobación del legislativo, el cual además de moverse por intereses distintos a los científicos y académicos, no se caracteriza por la racionalidad de sus leyes, ni por la experticia jurídica sus miembros. También será inevitable la ventilación de ideas políticas y religiosas que infieran en muchas de las instituciones, como el matrimonio, la adopción, la filiación, la maternidad y en general, todo lo relativo a las personas y las familias. Con todo, bienvenido el proyecto.