Por: Christian Rodríguez Martínez[1]
Los teóricos de la argumentación jurídica siempre la han desarrollado o estudiado a partir del análisis de sentencias judiciales, es decir, desde la óptica de un solo operador jurídico: el juez. Lo que significa que han dejado durante mucho tiempo por fuera de su estudio a otros actores de la creación y aplicación del Derecho como son el legislador y la administración pública.
Por décadas el estudio del Derecho ha estado centrado en gran parte a su interpretación y aplicación (dogmática jurídica). La producción o creación de la ley ha sido un asunto que ha generado poco interés, ya que se considera que es un asunto al cual se dedican los políticos (Congresos o Parlamentos) y no los operadores jurídicos (jueces, litigantes, autoridades administrativas y servidores públicos en general con capacidad de decisión, etc). Ya que la función de estos últimos se sujeta a la ley, por tanto, no es de su preocupación como se elabora, debate, aprueba y produce la ley, toda vez que ellos solo deben aplicarla e interpretarla en el caso en concreto (demanda, sentencia o acto administrativo).
A esta situación no se escapan los distintos y excelentes trabajos que se han desarrollado durante mucho tiempo sobre la argumentación jurídica[2], puesto que en su mayoría se han dedicado al estudio de la jurisprudencia de los tribunales o jueces, en la que se analiza la constitucionalidad de leyes, decisiones administrativas o abuso del Derecho por parte de los particulares. El examen es, en todos los casos, ex post de la medida legislativa, acto administrativo o conflicto que se presente entre las personas sujetas al Derecho Privado, entre otras ramas del derecho.
En la teoría política y constitucional actual se reconoce que en las democracias occidentales el Parlamento o Congreso es el ámbito en el que se toman las grandes decisiones del Estado. A ellos les compete, entre otras cosas, la regulación, reglamentación o limitación de los derechos constitucionales, tipificación de delitos, fijar tributos, establecimiento de reglas procesales en las distintas áreas del Derecho (civil, laboral, penal, familia, administrativo, etc), entre otros temas que permiten el ejercicio de la abogacía, la operatividad del aparato estatal en el marco de la función jurisdiccional o función administrativa. No obstante, la preocupación de los doctrinantes y operadores jurídicos sigue siendo la aplicación e interpretación de ley y no como se produce, a pesar que de una buena ley se podría realizar una adecuada aplicación e interpretación, o en el caso contrario; de una ley defectuosa o confusa la aplicación e interpretación va a ser mucho más compleja.
A pesar de esto, genera curiosidad la omisión de estudios que planteen herramientas o criterios que permitan mejorar el proceso de producción de la ley. Por tanto, es necesario impulsar trabajos que contribuyan a una nueva versión del legislador en el Estado constitucional. La idea que se plantea es reivindicar el papel democrático y de principal órgano de decisión en una democracia. Lo anterior, conlleva a preguntarnos ¿cuál debe ser el rol del legislador en el Estado constitucional? Esta pregunta debe responderse a partir de las siguientes consideraciones:
a. En el Estado constitucional el legislador está sometido a la Constitución. Esto significa que sus actuaciones siempre deberán regirse por los postulados constitucionales que su ley fundamental contemple, tanto en el procedimiento para aprobación de las leyes como en su contenido, lo que podría reducir el número de leyes que puedan ser declaradas inconstitucionales bajo la figura del judicial review[3].
b. El legislador en el marco del Estado constitucional debe ser el legislador de los argumentos. Estos argumentos podrían estructurarse a través de los criterios, conceptos y elementos desarrollados por la racionalidad legislativa. Esto, como una respuesta a los que cuestionan la legitimidad de sus decisiones por la carencia de justificación.
Lo anterior apunta que bajo el imperio del Estado constitucional a los Congresos o Parlamentos se les debe exigir verdaderas razones o argumentos al momento de radicar, deliberar, aprobar y expedir sus leyes. Eso significa que “[l]as razones del Legislador han de ser, pues, coherentes con los fines a los que la norma legal ha de orientarse, es decir, susceptibles de explicar satisfactoriamente la adecuación a esos fines de los medios y las técnicas puestas en juego, su potencial aptitud, por lo tanto, para servir a los fines perseguidos, así como su capacidad para alcanzarlos sin imponer sacrificios innecesarios por excesivos”[4].
Es así que la incorporación de argumentos racionales al proceso de producción de la ley en el Estado constitucional contribuye a dotar de mayor legitimidad y fortalece la presunción de constitucionalidad de que gozan sus decisiones al dar mayores razones constitucionales y elevar sus niveles de carga argumentativa y responder a sus críticos que consideran que los argumentos no tienen cabida en un órgano completamente político.
Manuel Atienza ha sido de los pocos autores que se ha preocupado por elaborar una teoría de la legislación que incorpore elementos de la racionalidad al proceso de producción de la ley no solo desde el aspecto formal (cumplimiento del procedimiento legislativo) sino desde su contenido o calidad[5]. El profesor de Alicante reconoce que el estudio de la legislación debe hacerse desde una pluralidad de perspectivas. De igual forma, considera que la ciencia de la legislación tiene como principal objeto de estudio: la ley[6], procurando contribuir a una mejoría en su calidad técnica.
Este autor considera que una buena ley, es decir, que refleje calidad en la técnica de producción y aprobación debe contener cinco tipos de racionalidades a nivel interno:
“En ese sentido podemos mencionar que según este filosofo del Derecho las leyes que produzcan los Parlamentos o Congresos debe contener “textos que permitan su comprensión para no cometer errores en su aplicación o interpretación ¾racionalidad comunicativa¾, evitar al máximo las lagunas o contradicciones en la ley ¾racionalidad jurídico-formal¾, generar obediencia y eficacia de la ley ¾racionalidad pragmática¾, cumplir con el fin que se persigue mediante su dictado¾racionalidad teleológica¾, y materialmente justificadas ¾racionalidad ética¾”[7].
Otra autoridad académica en este tema es la profesora Gema Marcilla quien en su obra trata de ampliar el alcance de la racionalidad legislativa, ya que defiende la tesis de que la ley no sólo puede ser evaluada desde un punto de vista formal o instrumental, sino también desde una óptica material o sustantiva, es decir, la racionalidad legislativa debe preocuparse tanto de la legitimidad del órgano que produce la ley como también debe estudiar y proponer alternativas que contribuyan al mejoramiento de la justicia de las normas[8].
La expresión “argumentación legislativa” parte ya de una cierta concepción de la racionalidad legislativa, en el sentido de que entiende que tal racionalidad no es solo formal o instrumental, sino también material. Desde esta perspectiva amplia de la racionalidad legislativa, el método para analizar la calidad de la ley consiste en justificar o dar razones acerca de cómo y con qué objetivo se lleva a la práctica una determinada medida legislativa. La argumentación legislativa tendría en cuenta todos los niveles de racionalidad en su conjunto a través de métodos o técnicas que permitan dotar de calidad material la ley.
Por tal motivo, celebro la nueva apuesta postgradual de la Universidad del Magdalena como lo es la oferta de una Maestría en Argumentación Jurídica que tiene entre sus énfasis analizar, reflexionar y generar conocimiento desde la teoría o ciencia de la legislación. En buena hora, se generan estos espacios académicos tan necesarios para la región y el país, ya que es la primera maestría de esta temática aprobada en Colombia.
[1] Docente de la asignatura Procedimiento y Argumentación Legislativa y Director del Programa de Derecho de la Universidad del Magdalena. [2] En este tema podemos destacar las obras de Perelman, Alexy, Atienza y García Amado: Chaim Perelman y Lucie Olbrechts-Tyteca, Tratado de la argumentación. La nueva retórica, Gredos, trad. de Julia Sevilla Muñoz, Madrid, 2006, Robert Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, 2.ª edición, 2007, Manuel atienza, Curso de argumentación jurídica, Madrid, Trotta, 1.ª edición, 6. ª reimpresión, 2019 y Juan Antonio garcia amado, Razonamiento jurídico y argumentación. Nociones introductorias, León, Eolas ediciones, 2.ª edición, 2020. [3] Esta figura se relaciona con el control de constitucionalidad que lleva adelante el Poder Judicial a las leyes expedidas por el Congreso o Parlamento. [4] Tomás-Ramón Fernández, De la arbitrariedad del legislador. Una crítica de la jurisprudencia constitucional, Madrid, Civitas, 1998, p. 160. [5] Manuel Atienza, Contribución a una teoría de la legislación, Madrid, Civitas, 1997. [6] Manuel Atienza, Argumentación Legislativa, Buenos Aires, Astrea, 2019. [7] Christian rodríguez martínez, El principio de proporcionalidad por el legislador. Ideas para una mejora en ex ante de las leyes en Colombia, Santa Marta, Editorial Unimagdalena, 2017, p. 80. [8] Cfr. Gema marcilla, Racionalidad legislativa. Crisis de la ley y nueva ciencia de la legislación, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucional -CEPC, 2005.