Por: Rafael Porto C.
Para comprender en que consisten los factores reales de poder, vale la pena traer a memoria lo que el jurista Ferdinand Lasalle expresó en su obra ¿Qué es una Constitución?, a saber:
Los factores reales de poder que rigen dentro de cada sociedad son aquella fuerza activa y eficaz que informa la totalidad de las leyes e instituciones jurídicas de tal sociedad, causando el que no puedan ser, en esencia, sino tal y como son. (Lasalle, 2018, p. 7).
Para la época del citado autor, dentro de los factores reales de poder pueden mencionarse a la monarquía, la aristocracia, la gran burguesía, los banqueros, la conciencia colectiva, y la cultura general, así como la pequeña burguesía y la clase obrera. Para él, todas esas fuerzas activas era fragmentos de Constitución que no podían excluirse de la Ley Fundamental del Estado, porque eran ellas las que determinaban la manera de ser de las leyes e instituciones que en este regían.
En nuestros tiempos, Cárdenas (2006) realiza una conveniente prevención:
Los factores reales de poder, tanto nacionales como internacionales, suelen colonizar y determinar el funcionamiento de las instituciones. Es bien sabido que en los Estados de derecho contemporáneos importa sobre todo saber o conocer el poder que se encuentra detrás de las estructuras formales del Estado, pues esos poderes son los que definen el alcance de los poderes formales. (Cárdenas, 2006, p.13).
Lo anterior no se encuentra lejano de los cambios constitucionales que se han desarrollado en Latinoamérica y sobretodo en Colombia, y que han permitido que estos factores reales de poder se impongan y se consoliden aún más en el territorio nacional.
En el contexto colombiano se pueden mencionar ciertos grupos que constituyen los factores reales de poder, tales como:
Los grandes industriales, el sector financiero, las multinacionales, la banca internacional, los sindicatos, las organizaciones empresariales, la gran prensa, los gremios, las asociaciones, los grandes grupos económicos, los terratenientes, la iglesia, el poder militar, el narcotráfico, los grupos al margen de la ley, el gobierno de los Estados Unidos y las organizaciones financieras internacionales.
Se puede decir, que esos son el verdadero poder que a gran escala condiciona el proceder de los poderes y del orden jurídico formal. En palabras claras, los poderes formales y el orden jurídico son el reflejo de los intereses, acuerdos, pactos y decisiones de los factores reales de poder.
Ahora bien, estos factores reales de poder, –esto es el poder detrás del poder, o il sotto goberno, (el gobierno oculto) como lo llamó el jurista italiano Norberto Bobbio, al que consideró como uno de los grandes defectos de las democracias contemporáneas– influyen en los poderes formales, especialmente en el poder legislativo para adaptar el marco legal a sus intereses y necesidades. Surge pues la pregunta: ¿Las decisiones del legislador que se encuentran influenciados por los poderes fácticos son legítimas? ¿O carecen de legitimidad al provenir de grupos cerrados de poder? Se entiende entonces, que la legitimidad juega un rol esencial para entender el papel del poder.
Por otra parte, la intervención política también tiene un papel importante, v. gr., cuando los inversionistas extranjeros presionan a los gobiernos locales para lograr reformas favorables en las leyes y políticas locales que afectan el funcionamiento de sus proyectos de inversión. En consecuencia, ciertos países anfitriones persuadidos por los beneficios del capital extranjero desarrollan un ordenamiento jurídico que favorezca la inversión extranjera, mientras otros, se preocupan por los costos y riesgos, por lo cual deciden crear leyes y reglamentos más restrictivos sobre la inversión extranjera.
Con todo, una vez promulgadas las leyes y reglamentos, estos no son permanentes. Pueden variar con el tiempo en respuesta a las condiciones políticas y económicas locales o internacionales. Por ejemplo, mientras que muchos países en desarrollo–crearon regímenes jurídicos– que restringen la inversión extranjera entre los años 1960 y 1970, muchos de estos mismos países, con la finalidad de hacer frente a las nuevas condiciones económicas de finales de los años 1980 y 1990 y en respuesta al “Consenso de Washington”, avanzado por el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y otras instituciones financieras internacionales, modificaron sus sistemas jurídicos (Constituciones, y Leyes), y se concertaron acuerdos jurídicos internacionales para fomentar la inversión extranjera.
En definitiva, por un lado, los inversionistas hacen uso y confían en la ley para maximizar sus beneficios, intereses y ganancias, y por el otro, minimizar sus riesgos y eventuales pérdidas. De hecho, con frecuencia toman medidas para dar forma a las leyes, reglamentos y arreglos legales para satisfacer sus intereses económicos.
Otra manera de asegurarse, consiste en que antes de iniciar una inversión extranjera, intentan obtener ventajas fiscales en virtud de la legislación del país anfitrión o presionar al gobierno para que adopte leyes y reglamentos que favorezcan sus intereses. También pueden realizar contratos con los gobiernos anfitriones que otorgan a sus inversiones un trato favorable, esto es que alientan a sus gobiernos de origen a hacer tratados y otros acuerdos internacionales, como tratados bilaterales de inversión, para reducir sus riesgos políticos dentro del país, y celebrar acuerdos legales en su país de origen.
En síntesis, las corporaciones multinacionales y los inversores extranjeros tienen muy presente las leyes de un país a la hora de diseñar e implementar sus estrategias de negocio.