“Sólo cabe progresar cuando se piensa en grande, sólo es posible avanzar cuando se mira lejos”. José Ortega y Gasset.
Por: César Fernando Mercado Durán. Abogado – Docente Universitario.
Con la expedición de la Constitución Política de 1991, no solo trajo consigo la introducción de una nueva visión del Estado, sino la aplicación del derecho bajo la concepción de un ESTADO SOCIAL DE DERECHO donde el ser humano es el centro de atención y protección tanto de las autoridades como del ordenamiento jurídico vigente, anquilosando definitivamente con la postura legalista propia del ESTADO DE DERECHO y es por ello, elegantes lectores, que la partícula SOCIAL, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado. Como lo estipuló la Honorable Corte Constitucional, en sentencia T-406 de 1992.
De acuerdo con lo anterior este esquema de estirpe IUSFUNDAMENTAL, instituido en nuestra Nación, en donde se insertaron principios, garantías, derechos de índole fundamental, sociales económicos y culturales, así como colectivos y ambientales, se introdujo también la existencia de los mecanismos de PARTICIPACIÓN CIUDADANA, para que los habitantes del territorio sin discriminación alguna, dentro de su autonomía como sujeto de derechos y obligaciones, ejercieran de manera directa las herramientas para hacer efectivos todas sus prerrogativas, a través de las acciones de rango constitucional y legal, encaminadas a satisfacer el bien común e interés general.
De conformidad a lo expresado, la rama judicial como poder público independiente, radicó la competencia en los JUECES DE CONTROL DE GARANTÍAS, la función primordial, de asegurar la transparencia en las etapas iniciales de los procesos penales y la protección de los derechos fundamentales de las partes en la relación político social de nuestro territorio, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 39, 153 y subsiguientes del estatuto procesal penal.
En igual sentido, es importante destacar que las comunidades indígenas, como sujetos de protección especial por parte de nuestro establecimiento constitucional, ostentan derechos y garantías de orden supralegal los cuales esta determinados en los siguientes artículos superiores:
1. Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.
2. Artículo 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.
3. Artículo 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.
Por lo anterior, la ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.
Es por ello, que el compendio supralegal, en concordancia con el artículo 4, destaca el principio de supremacía de la Constitución, el cual debe atenderse de conformidad con el articulo 29 atinente al debido proceso, defensa, legalidad y contradicción.
“(..) Articulo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio…
En lo atiente al tema que nos concita es imprescindible destacar que, en nuestra jurisdicción y nuestros jueces de control de garantías, se suscitan diferentes controversias, con relación a la competencia para investigar a miembros de comunidades indígenas, las cuales ostentan su propia jurisdicción, y por ello, usualmente nos encontramos con las siguientes solicitudes:
1. Solicitud de cambio de jurisdicción.
2. Solicitud de cambio de reclusión.
Frente a los citados cuestionamientos, la Corte Constitucional ha determinado que antes de determinar quién es la autoridad competente, debe aclararse si se trata de un conflicto positivo o negativo de competencia, así mismo la Honorable Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal–, de manera decantada ha estipulado que previamente se revise en que etapa se encuentra el proceso si es la preliminar o la de juzgamiento, para activar efectivamente con la competencia del asunto, el conocimiento de los JUECES DE CONTROL DE GARANTÍAS.
Toda vez que, presentada la imputación por parte de la Fiscalía General de la Nación, ante un Juez de la jurisdicción ordinaria penal, los cabildos o las autoridades indígenas previamente reconocidas por la autoridad competente como lo son el Ministerio del Interior, a través del acto de reconocimiento y procedimientos jurisdiccionales aceptados, puede solicitar el cambio de jurisdicción, si el JUEZ simplemente lo rechaza se activa un conflicto positivo y si se niega y lo remite a la autoridad jurisdiccional competente, se activa un conflicto NEGATIVO.
Es de resaltar que la autoridad judicial antes del año 2021 para resolver los conflictos de competencia era la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a partir del acto legislativo 02 de 2015 artículo 14, se abolió dicha institución y se le otorgó dicha función a la Corte Constitucional, de conformidad a sus funciones instituidas en la disposición 241 del texto Superior.
De conformidad a lo anotado, en presencia, el Alto Tribunal Constitucional, de manera pacífica y ponderada ha determinado que, al resolverse este tipo de controversias, entre la jurisdicción ordinaria y la especial indígena se deben tener en cuenta los siguientes presupuestos:
1. Presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones.
2. Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional.
3. Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.
Consecutivamente, la misma jurisprudencia constitucional ha expresado que la jurisdicción especial indígena se debe comprender en dos dimensiones: la primera, COLECTIVA, se relaciona con su rol como herramienta para garantizar la diversidad cultural y étnica de la Nación y, en concreto, la autonomía e identidad de los pueblos indígenas; mientras que la segunda, INDIVIDUAL, da lugar a la constitución del fuero indígena como derecho de los integrantes de las comunidades a recibir un juzgamiento acorde con sus usos y costumbres.
Y para que el fuero indígena se active, se debe tener en cuenta dos elementos esenciales: i) el factor subjetivo y ii) el factor territorial. Por su parte, para que se active la competencia de la jurisdicción especial indígena, además de acreditarse el cumplimiento de los anteriores criterios, es indispensable que se configure iii) el factor institucional u orgánico y iv) el factor objetivo.
En conclusión, a efectos de determinar la configuración del fuero indígena y activar la competencia a la jurisdicción especial indígena en un caso concreto, se debe realizar un análisis ponderado de los factores referidos a que i) se acredite la pertenencia del sujeto a una comunidad indígena, ii) haya un nexo territorial entre el lugar donde ocurrieron los hechos y el territorio de asentamiento o desenvolvimiento de la cultura de la comunidad; iii) las autoridades indígenas cuenten con la capacidad para impartir justicia, y iv) se constate que el bien jurídico a proteger o asunto a decidir corresponde a los intereses particulares de la comunidad o si por el contrario cuenta con un impacto frente al conglomerado social.
En síntesis, los conmino a todos que a partir de las particularidades del asunto, el juez que dirime el conflicto debe identificar los presupuestos que más peso o incidencia tengan y proceder con un examen en conjunto que garantice el mayor alcance a los principios constitucionales de diversidad cultural, maximización de la autonomía, debido proceso y pluralismo.