Por: Jairo Arturo Fontalvo Sarmiento.
“No existe felicidad más pura que la sonrisa de un abogado después de haber encontrado la jurisprudencia”.
Anónimo.
Los hombres encargados de aplicar las fuentes del derecho deben tener en cuenta los cambios sociales que ha vivido la humanidad, para que decidan sobre el terreno del derecho natural. La fuente triunfante va ser la que se aproxime a reconocer la evolución del hombre dentro de una gama de derechos que se tornan inherentes a él por su condición humana.
El Sistema Jurídico Colombiano - por antonomasia - ha estado inserto en las más puras corrientes del Derecho Romano y Revolucionario Francés. La tradición nos indica que en vez de derecho oral-consuetudinario existía un modelo rígido, formalista y escrito, donde la labor del Juez no era la de crear criterios orientadores o sentar precedentes, sino fallar de conformidad con el texto legal, utilizando la jurisprudencia como un mero elemento auxiliar.
En el Sistema Romano-Germánico, las decisiones del juez estaban sometidas enteramente al Imperio de la Ley y, por lo tanto, la interpretación natural que debía hacer el fallador frente al texto legal se reducía a aclarar las confusiones y los vacíos legales.
La historia jurídica colombiana siempre ha demostrado que sólo es fuente formal y principal de derecho: la ley en sentido material, esto es, la Constitución, la ley, los decretos y demás normas, mientras que las otras fuentes sólo eran criterios auxiliares.
En la antigua Constitución de 1886 se siguió el criterio Romano-Germánico y en la actualidad muchos juristas se niegan a abandonar el imaginario que limita al Juez como un simple instrumentador de la ley, y a la jurisprudencia como un criterio auxiliar que no lo obliga necesariamente al momento de decidir sobre un asunto en particular.
Ahora, a partir de 1991 la jurisprudencia ha venido adquiriendo una fuerza vinculante en nuestro ordenamiento jurídico, debido a la creación de la Corte Constitucional, la tutela, las acciones populares, entre otras.
La Constitución de 1991 obliga a la necesidad de adoptar una política de Precedente que permita purificar la norma, ya sea declarándola constitucional o inconstitucional. La declaratoria de exequibilidad de una norma debe contener una serie de elementos razonables que armonicen la relación ineludible entre la norma y la Constitución. Todo lo que es declarado exequible sirve de precedente para darle confirmación o consolidación al derecho y de allí se desprende su seguridad jurídica. Y, por lo contrario, lo que se declara inexequible constituye una especie de control purificador o corrector de la aplicación errónea de la norma a los ciudadanos.
El Precedente cobra fuerza relevante cuando el juez después de un análisis jurídico escoge su aplicación análoga, constituyéndose como fuente ganadora que corrige los vacíos constitucionales y legales.
La ratio decidendi le confiere a la decisión de las sentencias un carácter vinculante que le da fuerza jurídica al precedente judicial, el cual debe estar soportado bajo el principio de equidad y seguridad jurídica. Por otra parte, el obiter dictum no genera obligatoriedad jurídica, pero le da un sustento pedagógico e ilustrativo que incide indirectamente en la causa última de la decisión judicial.
De tal modo, el precedente se consolida a partir de la Constitución de 1991 como un control edificante y constructivo de las normas dentro de un Estado Social de Derecho. La fuente de derecho no nace solamente de la creación de la norma constitucional y legal, sino de la interpretación judicial que sirve como factor conciliador entre la norma creada y el derecho que se pretende proteger.
El precedente debe tomarse como un importante instrumento jurídico que fortalezca y enriquezca a las instituciones del Estado. Un criterio judicial exageradamente cerrado y radical, provocaría arbitrariedad; y una norma sin control y límites causaría desorden y caos. Debe existir un criterio judicial alejado de fundamentos irracionales con intereses particulares y políticos. La razonable y útil combinación entre los pronunciamientos judiciales y la normatividad, hace que la imposición individualista de la palabra se convierta en el querer legítimo y colectivo del pueblo.