• Columna 7

CONSOLIDAR LA PAZ MEDIANTE LA JEP

Por: Rafael Porto C.


“Para mí la paz es la facultad de vivir en armonía, respetar y aceptar al otro aún a pesar de las diferencias haciendo uso del amor y la razón”.


–RPC.


Una Constitución es un instrumento de paz. Esto puede deducirse de la implementación de los acuerdos de paz entre el Estado colombiano y la guerrilla de las FARC. Y así lo expresa el jurista italiano Luigi Ferrajoli al decir que “las Constituciones son pactos de convivencia en sentido literal del término, es decir pactos de no agresión, tanto más justificados y por el contrario necesarios cuanto más heterogéneas y potencialmente enemigas, en el plano cultural, político o religioso, ellas son la subjetividad que debe garantizar la convivencia”.


Ahora bien, a finales del año 2016, luego de seis años de negociaciones en la Habana entre el gobierno colombiano y las FARC-EP se firmó un acuerdo de paz, el cual quedó plasmado en la normatividad interna del año 2017 a través de la expedición de varias reformas constitucionales, leyes y decretos. Como resultado de esa actividad legislativa nació el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición, del cual forman parte la Jurisdicción Especial para la Paz, la Comisión de la Verdad y la Unidad de búsqueda de Personas Dadas por Desaparecidas, así como los mecanismos de reparación a las víctimas y las garantías de no repetición.


En el acuerdo de paz se identifican seis grandes temas: 1. La reforma rural agraria. 2. La participación política de los actores desmovilizados. 3. El problema de las drogas ilícitas. 4. La finalización del conflicto que hace referencia de manera prioritaria al cese al fuego bilateral y a la terminación de las hostilidades. 5. La implementación de lo acordado. Y 6. La creación de un Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, compuesto a su vez por cinco elementos: (i) Comisión de la Verdad, (ii) Jurisdicción Especial para la Paz, (iii) Medidas de Reparación Integral, (iv) Unidad de Búsqueda de Personas Dadas por Desaparecidas y (v) Garantías de no repetición.


Señala Yesid Reyes Alvarado (2018) que la creación de ese sistema, y ​​particularmente el de su componente de justicia, ha generado mucha controversia; algunas voces críticas señalan que, dado que existe una jurisdicción penal ordinaria, la creación de una Jurisdicción Especial para la Paz fue innecesaria; censuran el otorgamiento de amnistías e indultos dentro del mismo, y objetan que los delitos cometidos durante el conflicto armado sean sancionados con penas más leves que las previstas en la legislación ordinaria para estos y otros delitos. Preguntas como estas tienen que ver con discusiones de larga data sobre la naturaleza y función tanto del derecho penal como del sistema de sanciones que lo caracteriza, y en ocasiones más recientes, con el surgimiento y desarrollo de la llamada Justicia Transicional.


Una precisión importante que debe hacerse frente a los conflictos,­­ es que tanto en los conflictos armados internacionales como en los nacionales por regla general suelen presentarse excesos, por parte de las fuerzas legítimas de los Estados para combatir a los insurgentes, algunas veces de manera directa y en otras ocasiones promoviendo o tolerando la operación de grupos paramilitares y no es extraño que algunas personas tengan la opinión de justificar tales crímenes con el falaz argumento de que son necesarios para defender el país, la democracia y la institucionalidad. Y por otra parte, es evidente que los insurgentes violadores de derechos humanos se exceden y orientan su acciones bélicas no solo contra el Estado sino que también afectan sistemáticamente a la población civil.


Surge pues el interrogante; ¿Por qué acudir a la creación de una Jurisdicción Especial para la Paz si nuestro ordenamiento jurídico cuenta con un derecho penal capaz de castigar a todo aquel que se rebele contra el Estado?. Debe decirse que el derecho penal ordinario no es la única forma de enfrentar cualquier manifestación tendiente al delito, ni siquiera las que hacen parte de los conflictos armados. El nivel del conflicto interno en Colombia llegó a tal magnitud que el derecho penal se considera insuficiente para abordar la problemática social y política que desangró al país por mas de 50 años.


Es preciso entonces señalar dos situaciones según Neumann (2018) para entender la creación de la Jurisdicción Especial para la Paz: 1. Se refiere a aquellos casos en los que se da un cambio de régimen político radical y exitoso (como el ocurrido con el proceso de reunificación alemana), frente a los cuales la nula capacidad de resistencia de los vencidos (antiguos funcionarios de la RDA) permite que les aplique de manera íntegra el derecho penal ordinario. 2. Se refiere a aquellos casos en los que se trata de la terminación de un conflicto interno al interior del mismo sistema político, y que la doctrina suele referirse con la expresión “sociedades posconflicto”. El autor citado considera que cuando esta superación del conflicto se sigue por medio de un acuerdo –como el caso colombiano–, cada una de las partes debe hacer concesiones que, en el ámbito del derecho penal, pueden llegar hasta la renuncia al castigo.


Frente a esta última situación la utilidad del derecho penal ordinario queda entredicho por diversas razones: 1. Porque la investigación y el juzgamiento de todos los delitos cometidos por todos lo actores durante un conflicto de más de 50 años fácilmente tardaría décadas. De manera que uno de los grandes desafíos de la transición en el país es el de encontrar la forma de solventar la gran cantidad de hechos que hicieron parte del conflicto, en ese sentido se entiende que debido a la imposibilidad de someterlos al derecho penal ordinario este se hace insuficiente, en otras palabras, el derecho penal alcanza sus límites funcionales al enfrentarse a un conflicto lleno de violencia masiva acaecido en Colombia durante más de cinco décadas. 2. El derecho penal no está diseñado para examinar y pronunciarse sobre las conductas delictivas como parte de un fenómeno de violencia como el conflicto armado interno, pues su función es la de decidir de manera individual sobre los delitos que llegan a su conocimiento, sin tener en cuenta el contexto en el que los mismos tienen lugar dentro de ese conflicto. 3. El derecho penal posee la capacidad de establecer la verdad sobre crímenes puntuales de su conocimiento, pero no de hallar la verdad de un conflicto armado en su conjunto. 4. El derecho penal solo puede ordenar indemnizaciones a las víctimas después de proferir sentencias condenatorias contra los responsables de lo crímenes, y esto sin lugar a dudas obligaría a las víctimas a esperar décadas para ser reparadas. 5. El derecho penal no se ocupa de las causas de la criminalidad –tema que le corresponde a la criminología y a la política criminal–, lo que le impediría abordar el estudio de las causas del conflicto como una manera de evitar su repetición.


Así las cosas, es evidente que el derecho penal tiene varias dificultades para ocuparse del estudio de los delitos cometidos el conflicto armado en Colombia, de manera que la aplicación de una justicia transicional es el medio más idóneo para afrontar la oleada de sangre y violencia acaecida en el país.


Por su parte, el Secretario General de las Naciones Unidas, en el informe que presentó a las Naciones Unidas el 3 de agosto de 2004, dijo que la justicia de transición “abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuenta de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación”.


Ahora bien, el Estado colombiano acordó la creación de un Sistema Integral de Verdad, Justicia Reparación y No Repetición que resulta compatible con esa noción de justicia transicional y que naturalmente va mucho más allá de la aplicación de sanciones penales; en los procesos de transición es imprescindible la creación y puesta en marcha de mecanismos adecuados para conocer la verdad, tener la certeza de que las víctimas van a ser reparadas de manera oportuna, y contar con la garantía de que los crímenes ocurridos en desarrollo del conflicto no volverán a repetirse.


Con todo, debe aclararse que la creación del Sistema no significa que se haya tomado la decisión de prescindir de la aplicación del derecho penal en relación con los delitos cometidos durante y en relación con el conflicto armado; el acuerdo de paz y las normas que lo desarrollan prevén investigación, juzgamiento, y sanción de todos los crímenes, pero no mediante la intervención directa de la justicia penal ordinaria, sino introduciendo las modificaciones que sean necesarias para que el componente de derecho penal sea compatible con los elementos esenciales de los procesos de transición.


En suma, es perentorio tener presente que el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición es una modalidad de justicia de contenido primordialmente restaurativo, en contraposición con la naturaleza retributiva que caracteriza al derecho penal ordinario; el uso de figuras como la amnistía y el diseño de un sistema de instrucciones estrechas vinculadas al cumplimiento de obligaciones como la de suministrar la verdad, contribuir con la reparación de las víctimas y garantizar la no repetición de las conductas delictivas, ponen de presente que el derecho penal es solo uno de los cinco componentes del Sistema Integral y que, por consiguiente, su diseño especial obedece a la necesidad de que pudiera operar de manera coordinada con los demás elementos, conforme a los parámetros de la llamada justicia transicional. Por último ­–y solo el tiempo lo dirá– ¿será posible establecer la verdad y consolidar la paz a través de la creación de la Jurisdicción Especial para la Paz?

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