APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE CLÁUSULAS PARAGUAS
Los partidarios de una teoría armónica del derecho y la Constitución, afirman que gracias a la creación de la Organización de las Naciones Unidas y la proliferación de acuerdos y tratados internacionales que abarcan temas de todo tipo, en un momento dado, serán la fuente primaria de todos los ordenamientos jurídicos, convirtiéndose en un estatuto global.
Por: José David Pacheco Martínez.
Las intensas y complejas relaciones y también los conflictos que se traban entre los Estados y entre estos y los particulares, han ido moldeando los contratos a través de los cuales dichas relaciones se soportan jurídicamente, previendo en ellos su alcance, objeto y desarrollo, así como también los modos de resolución de controversias, si se llegasen a presentar. Es justamente aquí donde las Cláusulas Paraguas tienen relevancia, sentido y razón de ser.
Es un hecho notorio que después de la Segunda Guerra Mundial el concierto internacional ha establecido lazos de colaboración entre Estados, buscando que los más desarrollados aporten no solo sus divisas, sino también que traigan consigo infraestructura, trabajo, capacitación a la mano de obra y posicionamiento a un Estado en particular digno de recibir dinero extranjero, esa interacción se ha hecho más y más dinámica a partir de años 80s, decenio en el que los tratados bilaterales y multilaterales de inversión se empezaron a popularizar.
Aquí nos adherimos a Marta Bengoa Calvo, quien sostiene que en el marco actual “la internacionalización de la economía mundial destaca como uno de los rasgos más sobresalientes que han caracterizado la evolución de la historia económica de los últimos años. La cada vez mayor penetración mutua de las diferentes economías se refleja en el crecimiento de las transacciones financieras, y en particular de los flujos en forma de inversión directa extranjera (IDE), considerados uno de los elementos fundamentales para que los países en vías de desarrollo salgan de su estado actual”.[1]
Estas relaciones se concretan y regularizan a través de contratos, que, en el caso colombiano, adquieren carácter de Ley porque corresponde al Congreso aprobar su ratificación, ingresando dicho tratado al ordenamiento jurídico. En el articulado de dicho tratado se insertan cláusulas de todo orden incluyendo nuestro tema a tratar: Cláusulas Paraguas. Según Sinclair[2], los orígenes de esta estipulación datan de los años 1953 y 1954, tras el asesoramiento brindado por Sir Elihu Lauterpracht al Reino Unido para solucionar una disputa que se originara a raíz de la nacionalización por parte de Irán de Anglo-Iranian Oil Company.
No obstante, solo hasta el 25 de noviembre de 1959 se introduce por primera vez una Cláusula Paragua en el Tratado entre la República Federal de Alemania y Pakistán para la promoción y protección de inversiones, firmado en Bonn, que en su artículo 7 hace la siguiente declaración: "Cualquiera de las Partes deberá observar cualquier otra obligación puede haber[se] celebrado con respecto a inversiones de nacionales o empresas de la otra Parte”.
Estudios recientes han determinado que estas cláusulas están presentes en al menos el 40% de los tratados bilaterales de inversión que aún se encuentran vigentes.
Pero, ¿qué son las Cláusulas Paraguas? Una primera definición nos la ofrece la doctora Elina Mereminskaya, quien afirma que “se denominan Cláusulas Paraguas a aquellas disposiciones de tratados internacionales que obligan a los Estados signatarios a cumplir los compromisos contraídos con respecto al inversionista o la inversión”.[3]Otra propuesta la hace Dunker Vela, quien al igual que Mereminskaya sostiene que “una Cláusula Paragua es una disposición incluida en una gran cantidad de tratados bilaterales de inversiones o TBIs, que exige a los estados partes respetar todas las obligaciones en materia de inversión que hayan contraído con inversionistas de otro estado parte.”[4]
En ese mismo sentido se expresa Rodrigo Monardes,[5] que va más allá y nos indica que en el contexto de un Acuerdo de Inversión, estamos en presencia de lo que se conoce en el ámbito del Derecho Internacional como cláusulas paraguas (“umbrella clause” en inglés), cláusula pacta sunt servanda, cláusula de cumplimiento de compromisos o cláusulas de inviolabilidad de contratos, cuando se encuentran redacciones del tipo: “Cada Parte contratante deberá cumplir con cualquier obligación que haya asumido con respecto a las inversiones”, “cualquier disputa relativa a inversiones”, “cumplir con cualquier obligación que haya contraído”, “cumplirá cualquier otro compromiso que haya contraído respecto a las inversiones” o cualquier otra por el estilo.
Sabiendo que la doctrina es unánime en cuanto a los elementos que estructuran el concepto de Cláusula Paragua, nos aventuramos a decir que son preceptos presentes en los tratados de inversión, que tienen la vocación o pretensión de hacer obligatorio el cumplimiento de todas las obligaciones adquiridas con la firma de dicho acuerdo, so pena de que el no cumplimiento sea denunciado ante los tribunales internacionales facultados para tales fines en el mismo acuerdo.
Veamos un ejemplo de cláusula paragua en un tratado internacional para tener una idea clara de cómo opera en el mundo jurídico: el artículo 10 (2) del Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la Confederación Suiza para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (“APRI México-Suiza”) dice: “Cada Parte cumplirá cualquier otra obligación que haya asumido con respecto a las inversiones en su territorio por inversionistas de la otra Parte”.
De la lectura literal del anterior texto, podría uno, como propone Francisco González de Cossío, hacerse varios cuestionamientos sobre el alcance jurídico de dicha cláusula: ¿Se obliga solidariamente un Estado con la firma de un tratado al cumplimiento de todas las obligaciones relacionadas con la inversión?, ¿Está facultado el tribunal arbitral de inversión para conocer de cualquier problema relacionado con la inversión?, o ¿Cumplirá el Estado con todas las obligaciones que directamente adquiera con el inversionista? En la actualidad los Tribunales de Arbitramento siguen discutiendo un método o modelo interpretativo que permita dimensionar los alcances reales que tienen las cláusulas paraguas sobre conductas estatales que puedan considerarse atentatorias del tratado y que faculten al inversor a recurrir a los estrados judiciales.
De estos debates intensos, los tribunales han establecido casi que como requisito de procedibilidad de las demandas, que estas versen sobre inversiones, del mismo modo, el precedente judicial nos señala que las Cláusulas Paraguas estipuladas en un tratado de inversión no tiene la vocación ni la facultad de elevar al plano del arbitraje internacional todas las demandas sobre incumplimiento contractual. Como era apenas natural, los laudos arbitrales han hecho énfasis en la necesidad de dilucidar la categoría jurídica en la que un Estado ejecuta sus actos, es decir, determinar si los actos del Estado se ejecutan en virtud de su poder soberano y aquellos que son realizados en virtud del jus gestioni. La posición imperante hoy día es que las Cláusulas Paraguas protegen únicamente los acuerdos de inversión pactados con el Estado en su calidad de soberano.
Empero, la inclusión de las Cláusulas Paraguas en los tratados de inversión data de los años 50s y se encuentran hoy día redactadas de muchas maneras -como ya hemos señalado más arriba- e incluidas en al menos el 40% de los acuerdos, solo hasta el año 2003 con ocasión del caso que enfrentó a Société Générale de Surveillance S.A. contra la República Islámica de Pakistán, se preocupan los Tribunales de Arbitramento por establecer los alcances que se desprenden y la aplicación que se le puede dar en atención al texto de la cláusula.
Este litigio es de suma importancia porque se da inicio a una extensa discusión a este respecto que aún hoy no termina. En esa ocasión el Tribunal negó las pretensiones de SGS referidas a una cláusula en el articulado de cuyo sentido literal se entendía que esta estipulación elevaba los incumplimientos de un contrato a incumplimientos del Tratado. Se lee en el texto del Laudo Arbitral lo siguiente: "el propio texto del artículo 11 no pretende indicar que las infracciones de contrato alegadas por un inversor en relación con un contrato que ha celebrado con un Estado (ampliamente considerado como un asunto del derecho municipal en lugar del derecho internacional) son automáticamente "elevados" al nivel de infracciones del derecho internacional de los tratados”.
La otra línea de pensamiento imperante en los tribunales hizo carrera a partir del caso Salini Costruttori S.p.A. versus Italstrade S.p.A., v. The Hashemite Kingdom of Jordan. El litigio se origina por la interpretación y el alcance que se le debía dar al artículo 2.4 del TBI entre Italia y Jordania, el cual rezaba lo siguiente: "Cada Parte contratante deberá crear y mantener en su territorio un marco jurídico apto para garantizar a los inversionistas la continuidad en el trato legal, incluyendo el cumplimiento, de buena fe, de todas las obligaciones asumidas con respecto a un inversionista determinado". Tras un intenso debate, el tribunal arbitral llegó a la conclusión que “el tenor literal de esta norma no permitiría concluir que la observancia de los compromisos contractuales estaba garantizada a nivel del tratado”. La crítica ha cuestionado ambas posiciones porque atentan contra la autonomía de las Cláusulas Paraguas en un tratado y no ofrecen seguridad jurídica ni a los Estados ni a los inversionistas. En este tema, es poco lo que se ha dicho y mucho lo que aún falta por decir y escribir.
[1] Bengoa C., Marta, Inversión directa extranjera y crecimiento económico: una aplicación empírica con datos de panel en países en desarrollo, Anales de Economía Aplicada. XIV Reunión – ASEPELT-España, Oviedo, 22 y 23 de Junio de 2000. p. 2 [2] Sinclair, A.C. (2004), “The Origins of the Umbrella Clause in the International Law of Investment Protection”, Arbitration International, Vol. 20, No 4, pp.411-434. [3] Mereminskaya, Elina, La cláusula paraguas: lecciones de convivencia para los sistemas jurídicos, Revista Internacional De Arbitraje N°:11, Jul.-Dic./2009, Págs. 13-59 [4] Vela, Dunker. (2007). Arbitraje Internacional de Inversiones: Conflictos en la Aplicación de Cláusulas Paraguas. Iuris Dictio. 7. 10.18272/iu.v7i11.673. [5] Monardes, Rodrigo, Las Clausulas Paraguas en los Acuerdos Internacionales de Inversiones, Memoria de prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile ,2009.